CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
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LOS ORÍGENES
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I.1.- Por qué estudiamos el modelo ático.
I.2.- Los rasgos "espirituales" del sistema ático.
I.3.- El ordenamiento ático, en relación con los demás ordenamientos griegos.
I.4.- La transmisión cultural del derecho de Atenas.
I.5.- Origen tradicional del ordenamiento jurídico ateniense.
I.6.- Justificación de la exposición histórica.
I.7.- El proceso prehomérico.
I.8.- Los tribunales prehoméricos.
I.1.- Por qué estudiamos el modelo ático.
Muchos de nosotros -habitantes de países de Europa Continental- creemos que, si intentamos rememorar las raíces de nuestra cultura, siempre tropezaremos con el legado de Grecia. Estamos equivocados. En un campo -tan social, y tan vital- como el del derecho, nuestras nociones culturales se detendrán, casi inexorablemente, en el sólido edificio romano-bizantino.
¿Está justificada esta ignorancia?. ¿Es que los pueblos de Grecia clásica, por excepción, nada aportaron al campo del derecho?. ¿O fue tan nimio su esfuerzo que no vale la pena recordarlo?.
Con tal que queramos saber un poco sobre la historia del más conspicuo de esos pueblos, el ateniense, nos enteraremos, sin dificultad, que las actuaciones jurisdiccionales eran la actividad comunal y característica de esa ciudad griega, y que los textos estantes no son escasos.
Veremos, también, que en la organización jurisdiccional ática participaban todos los habitantes varones, mayores de treinta años, de esa bella región de Grecia, que juzgar era la ocupación propia de todo ciudadano, que fueron los atenienses la primera comunidad política que estableció procesos jurisdiccionales regulares[1] y que a ellos se les atribuye el nacimiento del derecho y de las leyes, y el origen de su divulgación por toda la Tierra[2].
Y, cuando profundicemos un poco más en su estudio, llegaremos, sin duda, a la conclusión de que, a las tres preguntas formuladas, ha de darse, rotundamente, respuesta negativa; que el olvido de las aportaciones helénicas al campo del derecho proviene de las diferencias profundas entre la cultura clásica griega y la cultura occidental.
Sin adentrarnos es una cuestión que no es propia de este trabajo, la cultura clásica griega es antropocéntrica. Hasta la religión es antropocéntrica . Cuando un literato práctica la homosexualidad, no busca la aprobación divina, sino que inventa el mito de Júpiter y Ganímedes. Y ya, el padre de los dioses, tiene la aprobación del hombre. Ello, naturalmente, revela un rechazo profundo de todo límite derivado de una idea religiosa; sólo las practicas o los ritos, que embellecen la vida de los hombres y les consuelan, tienen valor.
El hombre clásico griego que realiza su ideal está contento de ser y de vivir y es “la medida de todas las cosas”. Por ello, proyecta su imagen en todo. Mientras que el hombre occidental, el hombre faústico, recibe su propia imagen de la sociedad en la que vive. No es nadie, mientras la sociedad no le reconoce como alguien. Al contrario de lo que sucedía en el mundo clásico, a este hombre fáustico todo le es ajeno. De ahí sus desesperados intentos de integrarse, y de poseer cosas, de hacer propio todo lo que pueda de este mundo ajeno, incluso después de que las necesidades de la vida resultan razonablemente garantizadas.
Cuando la cultura griega clásica se dedica al objeto, ese objeto, embellecido por la mano del hombre o descubierto por su estudio, puede ser aceptado por la sociedad occidental. Pero todo lo que es más propio de la cultura griega clásica, todo lo que es subjetivo, tiende a ser rechazado. Sólo un pequeño número de hombres occidentales se esfuerza en seguir la máxima goethiana, de ser griego de cualquier manera.
Durante cierto tiempo, los atenienses marcharon hermanados por la historia con sus primos de la península italiana. Como ha puesto de relieve Antonio Fernández de Buján[3], las dos ideas básicas sobre las que se asienta el ideal republicano romano son la ley pública, entendida como producto de la voluntad mayoritaria del pueblo, y la idea de libertas, entendida como sometimiento voluntario a la Ley votada en común.
Ambas ideas eran muy próximas a la ética política ática y, sinceramente, creo que ésta influyó en la evolución política y en las leyes democráticas y aticizantes romanas del periodo 312-286 a.C.
Pero el patriciado romano había tomado un rumbo radicalmente distinto a los de los eupatridas atenienses, cuando decidieron separarse de la multitud y constituir un Senado, como contrapunto al poder del pueblo. A la larga, esa decisión separó el destino de Roma y de la democracia, cosa que no pudo hacer la historia con la república ateniense, destruída por un enorme poder militar.
Por ello, los países que siguieron recurriendo a órganos jurisdiccionales constituidos por ciudadanos -generalmente, en virtud de reacciones históricas contra las jurisdicciones señoriales- lo hicieron rememorando las tradiciones tribales y primitivas de los pueblos que desmembraron el imperio romano de occidente; tradiciones carentes de bases ideológicas precisas y del desarrollo que los ciudadanos atenienses dieron a sus instituciones democráticas y jurisdiccionales. De tal forma, esas tradiciones primitivas -que carecen de la fuerza expansiva que da a las instituciones una buena base doctrinal, y que incurren, frecuentemente, en contradicciones evidentes- fueron perdiendo, siempre, algo en las sucesivas modernizaciones de los sistemas.
Del olvido en el que yacieron, durante tanto tiempo, un sistema jurisdiccional democrático, el culto a la razón y la propia fe en la democracia, el progreso de los pueblos ha exhumado, ya, los dos últimos, a pesar de su carácter antropocéntrico, reivindicando históricamente el legado griego. Ahora, queremos recordar, también, la experiencia histórica de un sistema jurídico democrático, esforzándonos en exhumar del olvido al sistema jurídico ático clásico. Ojalá, el conocimiento de este sistema contribuya a desterrar las regalías, los jueces o tribunales designados, "ad hoc", para un caso concreto, la limitación de los derechos de los perjudicados para comparecer en juicio, el ejercicio de magistraturas que -sin un sistema eficaz de rendición de cuentas- ha convertido a quienes las desempeñan en titulares de un poder sin responsabilidad alguna; en suma, a terminar con la tradición jurisdiccional medieval. Y a que pueda recibir nuestra cultura, como un legado único, las tradiciones jurisdiccionales clásicas.
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[1] Eliano, Varia Historia, III, 38.
[2] Cicerón, Pro Flacco, 26, P. 62.
[3] Derecho Público Romano. Antonio Fernández de Buján, Madrid, 2004, pag. 95
I.2.- Los rasgos "espirituales" del sistema ático.
Toda elaboración cultural se orienta cuando la idiosincrasia del pueblo que la protagoniza va reaccionando con los problemas esenciales de la tarea. Esas características idiosincrásicas determinan, siempre, la elaboración cultural posterior.
Albright mantiene que los griegos clásicos trajeron la lógica al mundo, y que, con ellos, comenzó la larga y difícil agonía del "pensamiento antiguo", tras sus etapas protológicas y empírico-lógicas.
En cualquier caso, que el pueblo ateniense era razonante, es casi un lugar común. De ello, proviene que tan pequeña comunidad haya precedido a todos los pueblos de su época en casi todas las ramas del saber y del arte, su inmensa producción de manuscritos y el culto a esa virtud que nos han legado los filósofos griegos.
Esa fe en la razón inspiraba los versos de Eurípides, esculpidos en el Erecteo, en los que Praxitea, enumera ordenadamente en diversos apartados, las causas por las que considera razonable el sacrificio de su hija, para obtener la victoria sobre los tracios, sobreponiéndose a sus vehementes emociones.
Si se consideraba posible que las razones y los intereses generales influyeran los poderosos sentimientos maternos, en un trance supremo, es evidente que, con mayor razón, debían aquéllos regir los debates forenses. Por ello, Demades -en su discurso Sobre los Veinte Años- nos dice:
"Debemos usar la razón como guía, no intentando siempre realizar nuestros planes más sutiles, sino adaptándonos al curso natural de los acontecimientos".
Demóstenes, por su parte, -en su discurso Sobre la Corona- atribuye todos los males sociales a no querer actuar razonablemente y con justicia.
Lisias nos dice, en el discurso funerario que le está atribuido:
"Consideraron (los atenienses) que era propio de bestias salvajes establecer una jerarquía fundada en la fuerza y obligación de hombres, establecer lo justo por medio de la ley, y convencer por medio de la razón, sometiéndose al reinado de ambas".
Por último, Licurgo, en su discurso Contra Leócrates, recuerda cómo -en todos los sentidos- la razón es el "bien decisivo", leyendo un viejo poema griego, de autor anónimo:
"Cuando la ira de los dioses
busca el mal de un mortal
primero le priva de su razón;
haciendo de su mente un útil inferior,
incapaz de comprender el error".
De esa forma, la primera base del sistema ático consistía en entender que administrar justicia era una operación en la que se aplicaba la razón, y la justicia misma era su resultado; mientras que, en las naciones coetáneas, la justicia emanaba de la voluntad divina, y "fluía naturalmente" de quienes, supuestamente la representaban; en los pueblos bárbaros, juzgar era, en pocas palabras, una simple facultad del poder político. Las leyes se multiplicaban según la caprichosa voluntad del tirano, y los tribunales obedecían, dócilmente, las indicaciones de quienes ejercían el poder político.
Los atenienses que descubrieron esa patología del sistema político, lo expresaban en los términos que Platón puso en boca de Trasímaco:
"Aquí tienes mi pensamiento. En cada Estado la justicia no es más que la utilidad del que tiene la autoridad en sus manos y, por consiguiente, del más fuerte. De ello se sigue, para todo hombre que sabe discurrir, que la justicia, y lo que es ventajoso al más fuerte, en todas partes y siempre, es una misma cosa"[4].
Por una operación lógica muy evidente, ese primer fundamento del sistema ático determinaba el segundo: el sistema jurisdiccional ático debía estar inspirado por los mismos principios que configuraban el triángulo indeformable de su democracia. A despecho de todos los ataques -algunos tan formidables como el protagonizado por Sócrates y, después, por el propio Platón que consideraba la democracia forma de gobierno poco estimada-[5], insistieron en ella durante toda su historia como pueblo libre.
Pues la línea de pensamiento que separaba a los griegos y a los extranjeros que invadieron su tierra, no era su carácter moral o el hecho de que, para satisfacer su ira, los bárbaros azotaran los mares. En muchas obras literarias los griegos alabaron el carácter moral de los medos, y ellos mismos practicaban condenas animistas; pero, mientras los griegos se creían dotados de iguales derechos, en la mesa redonda de la ciudadanía, los bárbaros eran extranjeros en su tierra, sin derecho a la justicia, pues: "en el pensamiento helénico, era diké la línea de demarcación entre la barbarie y la civilización. Dondequiera que la justicia impere, pisa el hombre tierra firme, gozando de seguridad y protección en su persona y sus bienes, a salvo, como peregrino en tierra extraña"[6].
Por último, el culto de las leyes era ancestral. Su origen se atribuía a Zeus y a Apolo. Jasón exclama que vivir en Grecia, y no en país bárbaro, era haber conocido la justicia y saber vivir según las leyes, no según la fuerza[7]
Incluso, Ulises, proverbialmente fértil en argucias y engaños, hijo del astuto e inmoral Sísifo, y nieto materno de Autólico, el ladrón, se pregunta, cuando parte para el desconocido país de los Cíclopes, si quienes morarán en la tierra serán malhechores y salvajes sin justicia. Y lo mismo, al despertar en la Isla Esqueria[8].
De los propios Cíclopes, dice Homero, para expresar su barbarie y retrasada organización social, que carecían de leyes y cada uno era legislador en su hogar[9].
Entre los oradores, Esquines se pregunta que hay más abominable que un hombre cuyas palabras o hechos son contrarios a la Ley.
En Contra Leócrates, Licurgo recuerda que, para que los hombres sean felices, la voz de la ley, y no la amenazante voluntad de un tirano, ha de regirles; añadiendo que, para que sean libres, ninguna imputación infundada, sino sólo la prueba de la culpabilidad, debe hacerles sentir temor.
Supremos actos de esa veneración son, sin duda, el sacrificio de la propia vida que nos narran los discípulos de Sócrates, cuando relataron los últimos días de su maestro y la inscripción que los espartanos grabaron en las Termópilas, sobre el lugar donde su rey y sus soldados habían encontrado la muerte.
Fruto de ese culto, las leyes eran pocas, se aprendían, declamándolas en las escuelas, y su obediencia se aseguraba con un juramento religioso, de forma que quien las infringiera, además, incurriera en perjurio.
Entender la justicia como una operación de razón, y rendir culto a la ley y a la democracia eran, pues, las bases espirituales del sistema ático jurisdiccional.
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[5]República, VIII, I, 544 C.
[6]Jaeger, Alabanza de la Ley, Madrid, 1953, pág. 20.
[7]Eurípides, Medea, 536.
[8]Odisea, IX, 175-178 y VI, 120-123.
[9]Odisea, IX, 110-116.
I.3.- El ordenamiento ático en relación con los demás ordenamientos griegos.
Soy consciente de que la relación entre “el derecho -o los derechos- griego” y el derecho ateniense es una cuestión particularmente debatida, desde que Mitteis mantuvo que el derecho ático no fue sino un desarrollo temporal y local de lo que fue un derecho griego unitario y que, por tanto, existe, desde luego, un “derecho griego”[10]
Tal teoría sería, en todo caso, propia de la conclusión de un estudio exhaustivo del sistema ático y del llamado derecho griego, que ni Mitteis ni sus epígonos han realizado. Sin embargo, en el curso de esta obra, expondré, que creo que debe el derecho ático a otros “derechos griegos”.
Ahora, me limitaré a explicar por qué el estudio se refiere a Atenas y no a cualquiera de sus dos rivales en la hegemonía sobre la Hélade.
Respecto a Beocia la exclusión es evidente. Tenemos sobre ella muchos menos datos que sobre Atica y los que nos han llegado son significativos de un orden jurisdiccional inferior.
En Los Trabajos y los DíasHesíodo ha inmortalizado a los "reyes sedientos de dádivas" (δωροφάγοι βασιλῆες) que, en las sesiones de justicia celebradas en el ágora, oprimían al pueblo con sus perversas decisiones (σκολιῆσι δίκησι), entre los años 750 a 650 a.C.
Por un texto, probablemente escrito en el siglo III a.C., sabemos que los tebanos siguieron siendo, después de Hesíodo, un pueblo que despreciaba el derecho y que, en lugar de resolver sus disputas comerciales tranquila y razonablemente, apelaban a la violencia. Cuando se llegaba a plantear un pleito podía durar treinta años. Y, si el demandante se atrevía a formular la cuestión ante la Asamblea, su más que probable destino era una muerte nocturna y violenta, a manos de los demandados, por trivial que fuera su reclamación[11].
Polibio, un siglo después, nos relata que en Tebas no se había resuelto en veinticinco años una sola causa pública o privada[12].
Tampoco nos es suficientemente conocida la "misteriosa Esparta". Sobre sus instituciones carecemos de estudios, como la Constitución de Atenas de Aristóteles. Tampoco ofrece Esparta la pléyade de oradores a los que, en el período de unos ochenta años, entre el restablecimiento de la democracia por Trasíbulo y la guerra lamíaca, se deben la mayor parte de los datos que poseemos sobre derecho ático. Tampoco son equivalentes las otras fuentes que permiten trazar la historia de ambas culturas jurídicas.
Además, el ordenamiento jurídico de Esparta no tenía el mismo propósito general del ateniense, de ordenar armónicamente la convivencia civil, entre hombres con iguales derechos. El espartano era un ordenamiento autoritario, enfocado a fomentar la capacidad militar de la comunidad espartana, donde, por ejemplo, las Leyes de Licurgo castigaban al ladrón capturado, no porque, en sí, fuera el robo ilícito, sino porque era ilícito hacerlo mal y ser descubierto[13].
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[10] Reichsrecht und Volksrescht in den östlichen Provinzen des Romischen Kaiserreichs. Leipzig, 1891
[11]Geographi Graeci Minoris, I, 14-15.
[12]XX, 6 y XXIII, 2.
[13]Jenofonte, La República de los Lacedemonios, II, 8.
I.4.- La transmisión cultural del derecho de Atenas.
A pesar de todo ello, la transmisión cultural del derecho de Atenas no ha sido tal que permita su reconstrucción con gran precisión, aunque esa recepción es suficiente para trazar su historia.
La legislación ática representa una creación original del pueblo ateniense, en un espacio geográfico y cultural reducido, tierra de excepción situada entre pueblos poderosos y muy diferentes que terminaron aplastando las ciudades helenas. Siendo el derecho público ateniense regla de armonía entre hombres libres e iguales, no era concebible que pudiera aplicarse sin el requisito previo de un sistema político democrático, que desaparecería como fenómeno históricamente relevante, durante casi dos mil años.
Quedó pues, el derecho de Atenas como un ordenamiento aislado al que no se une, por transmisión, ningún ordenamiento posterior.
No obstante, Tito Livio relata que, con el propósito de sustraer a los plebeyos a las arbitrariedades del patriciado romano, en el año 462 a.C., Terentilo Harsa propuso que se eligiese una magistratura colectiva con la misión de redactar un código de leyes. En el año 455 a.C., se convino nombrar diez magistrados para redactar leyes de aplicación general, mandando una comisión de tres de ellos a Grecia, a estudiar las leyes de Solón, que según el historiador, regresó en el año 453, componiéndose, en dos veces y por diferentes colegios, las XII Tablas.[14]
En la propia Grecia, el derecho público prácticamente desapareció con la conquista romana, subsistiendo unas pocas instituciones -el Consejo del Areópago, entre ellas- en un contexto constitucional completamente diferente y, "consultando manuales como el de Harmenópulos, redactados en la época bizantina, es como los obispos ortodoxos y sus delegados o asesores resuelven todos los litigios que les son sometidos; pero buscar, en los griegos modernos, helenos o raías, algún resto, algún recuerdo de las antiguas legislaciones de la Grecia autónoma, sería acometer una empresa tan vana como la que consistiera en averiguar si la Constitución actual de la república helena ha tomado algo de las instituciones de Licurgo o de Solón. Si nada se ha conservado del antiguo derecho griego, por transmisión directa, en su propia patria, en donde, bajo otros conceptos, el presente ha conservado tantos rasgos del pasado, con mayor razón no se ha de pedir a Occidente y a sus costumbres el menor vestigio de instituciones que no salieron jamás de un círculo muy restringido, de instituciones que la conquista no llevó fuera de Grecia".
Junto con las fuentes ya aludidas, contamos para reconstruir el derecho ateniense, con tratados filosóficos, textos literarios -y, entre ellos, las representaciones de usos y costumbres que nos han transmitido los autores de comedias, y, singularmente, Aristófanes-, las investigaciones de los filólogos, notas de los lexicógrafos, breves alusiones de los historiadores y biógrafos, y algunas inscripciones conservadas, muy incompletas.[15]
[14]Libro III, IX, XXI y XXXII
[15]Me remito, a tal efecto, a la relación de fuentes que realiza Biscardi en Diritto Greco Antico, Varese, 1982, pág. 19.
I.5.- Origen tradicional del ordenamiento jurídico ateniense.
Los atenienses, como todos los pueblos con sensibilidad jurídica, veneraban sus primeras leyes, atribuyéndolas al propio Zeus que las habría revelado a su hijo Minos, rey de Creta, con ocasión de las conferencias que mantenían cada nueve años[16]; de manera que las leyes cretenses tenían especial renombre entre todos los griegos[17] y servían de modelo a las legislaciones continentales y, entre ellas, a las leyes de Licurgo. Además, eran claras -dice Platón- dada su sistemática ordenación[18].
Por el contrario, para Aristóteles, las antiguas leyes griegas eran demasiado simples y bárbaras (λίαν απλοῦς καὶ βαρβαρικούς). "Todo lo que aún queda de la legislación antigua es sobremanera simple, como la ley que existe en Cime sobre el asesinato, según la cual, si el acusador presenta cierto número de testigos entre sus propios parientes, el acusado será reo de asesinato"[19].
Tampoco acepta Aristóteles el origen divino de las leyes de Atenas, sino que fueron dictadas por los primeros hombres, "ya fueran nacidos de la Tierra o supervivientes de algún cataclismo[20]". Y esos primeros hombres, serían semejantes no solo a los hombres vulgares de la época del filósofo, sino incluso a los necios, de modo que, como los hombres no buscan lo tradicional, sino lo bueno, es absurdo persistir en sus opiniones. (πρὸς δὲ τούτοις οὐδέ τοὺς γεγραμμένους έᾶν ἀκιvήτoυς βέλτιου)
Sin embargo, Aristóteles -contra la opinión tradicional, que atribuía las Leyes de Esparta a Apolo-, atribuye la paternidad de las leyes espartanas a Minos, leyes que habría conocido Licurgo, cuando emigró a Creta con la colonia laconia de los lictios. Sin embargo, rechaza el origen divino de Minos que, según el filósofo, consiguió el dominio del mar no por especiales condiciones o virtudes, sino "porque la isla de Creta, parece estar naturalmente dispuesta y bien situada para la dominación de la Hélade[21]".
A tenor de la evidencia que ofrecen las obras homéricas, en relación con las investigaciones filológicas sobre los términos “θέμιστη” y “νόμος”, el último de los cuales no aparece nunca en los poemas homéricos y, sin embargo, goza de un amplísimo uso posterior, cabe llegar a la conclusión de la carencia, en tal período, de leyes en sentido estricto, existiendo solamente usos o reglas meramente tradicionales para regular las comunidades helénicas.
Carecemos de cualquier evidencia de estas reglas, si no es la referencia inconcreta de los poemas homéricos, y las alusiones que juzgamos de origen tradicional en los literatos y en los filósofos, pero esta recepción es tan tenue que incluso se ha llegado a negar la propia existencia de dichas reglas tradicionales, considerándolas simplemente como las propias resoluciones de los jueces señoriales, inspiradas por Θέμις ; se entiende, así, que los reyes tienen un repertorio de θέμισται "pero debe ser claramente entendido que éstas no son leyes, sino resoluciones judiciales, Zeus o el rey en su poder terreno -dice Grote en su Historia de Grecia-, no es un legislador, sino un juez. Cuenta con las θέμισται, pero, coherentemente con la creencia de su emanación divina, no se suponen conexas a ningún principio preexistente; son juicios aislados, separados[22]".
El pensamiento general griego sobre los primitivos ordenamientos estaba mucho más cerca de la opinión de Platón que la de Aristóteles, pero es importante señalar que -cualquiera que fuese la tendencia de los griegos a atribuir a los dioses el origen de su legislación- jamás consideraron como revelada, en concreto, ley alguna. La idea de que una deidad hubiera podido revelar una ley positiva, como es el caso del Código hindú de Manú, era extraña al pensamiento griego.
[16]Platón, Las Leyes, A. 624 a.
[17]Ibidem, A. 630. b.
[18]Ibidem, A. 632. b.
[19]Aristóteles, Política, 1268. b. Trad. Julián Marías y María Araujo.
[20]Ibidem, 1269. 1.
[21]Aristóteles, Política, 1.271.b. Trad. Julián Marías y María Araujo.
[22]Jaeger,Alabanza de la Ley, pág. 26.
I.6.- Justificación de la exposición histórica.
Comparto, por completo, la opinión de Biscardi:
“Il diritto non è sciénza se non è storia”[23]
Efectivamente: Si el derecho no es historia no es ciencia.
El derecho vigente no es sino una fracción del derecho posible. El derecho posible puede derivar de muchos factores pero, científicamente, solo del derecho que existe o ha existido. En ambos casos, conjunción de la norma y de su efecto. Por ello, la historia del derecho que estudia la norma y su efecto constituye su base científica.
Por su carácter histórico, la ciencia jurídica no puede disociarse del tiempo, tampoco puede hacerlo de la sociedad que la utiliza. Por tal razón, he incluido en cada capítulo una breve noticia histórica de lo que sucedió en Ática en el tiempo en el que rigieron las instituciones jurídicas analizadas.
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[23] Diritto Greco e Scienza del Diritto, pag. 4. En Symposion 1974. Milan 1978.
I.7.- El proceso prehomérico.
Sólo tenemos tres noticias sobre cómo eran los tribunales alrededor del año 800 a.C.
Una, nos la da La Ilíada. Cuando Héctor da muerte a Patroclo, le arrebata la armadura con la que éste ha pretendido suplantar a Aquiles y, por tanto, el héroe aqueo se ve precisado a solicitar al dios Hefesto la fabricación de otra que la sustituya. El divino herrero representa en el escudo los hechos más relevantes de la vida griega, en paz y guerra y, entre ellos, en lugar preminente, la escena de una causa, en la que los ancianos juzgan, en el ágora, un delito de homicidio.
También, sabemos que en aquella época había procesos regulares, ya que Homero refiere el naufragio de Ulises, ante Escila y Caribdis, "al momento del día en que el juez se levanta del ágora, despues de haber fallado muchas causas"[24].
Nada más sabemos de esos tribunales que se reúnen en el ágora, y que están compuestos por ancianos o gerontes.
A la vez, debe existir una jurisdicción real, ya que es muy natural que, en situación jurisdiccional arcaica, sea la propia fuente del poder político o de la soberanía la que ejerza la jurisdicción y que, junto a esta jurisdicción, necesaria, coexista el arbitraje, como forma universal de composición, para quien desea evitar la violencia y conservar su derecho.
Por ello, es muy verosímil lo que Aristóteles dice sobre que los primeros reyes actuaban como jueces, unos sin juramento y otros con él, consistiendo el juramento en levantar el cetro. Después, ellos mismos abandonaron algunas de sus funciones y otras se las arrebataron los notables, de forma que en algunas ciudades solo les quedaron los sacrificios tradicionales. Tales monarquías eran, primeramente, electivas y obtenían su legitimidad -según Aristóteles- del consenso de sus súbditos [25].
Cuando el rey jura, afirma ejercer sus funciones jurisdiccionales, como delegado de la divinidad; cuando no lo hace, ejerce su propia soberanía. En ambos casos, es difícil ver como podría limitarse o encauzarse el ejercicio de esas facultades, en virtud de una norma superior.
El arbitraje aparece en La Ilíada y La Odisea, en los siguientes casos:
Menelao -en el episodio de La Ilíada que narraremos, al hablar del juramento procesal en los tiempos prehoméricos- idea, primero, someter su contienda con Antíloco al arbitraje de los príncipes y capitanes.
En la Odisea, manifiesta Homero que Areta, reina de los feacios, "animada de muy buenos pensamientos", era quien dirimía los litigios de las mujeres y aún de los hombres[26].
E Idomeneo propone a Ayax el arbitraje del rey Agamenón, hijo de Atreo:
"Apostemos un trípode o una caldera, y nombremos árbitro a Agamenón Atrida, para que manifieste cuales son las yeguas que vienen delante y tú lo aprendas, perdiendo la apuesta[27]".
No ha de entenderse, por ello, que el ejercicio de la jurisdicción real consista exclusivamente, en actuar como árbitro a requerimiento de las partes. Lo que sí puede suponerse es que el ejercicio de la jurisdicción real no debió ser vigoroso, porque no conocemos casos de jueces funcionarios, que aparecen, siempre, en un estadio posterior de la evolución de una jurisdicción real fuerte. Cabe pensar que el monarca, o los monarcas[28], desempeñaban todas las altas funciones rituales y, entre ellas, las judiciales, en un estadio muy primitivo -bastante previo a la época homérica- y que, además, eran solicitados como árbitros por las partes contendientes. Después, el talante igualitario de los pueblos griegos les fue privando de sus funciones, por una especie de principio de división del trabajo. El hecho es que, en tiempos de Homero, alrededor del año 850 a.C., hay ya, como vemos, "jueces profesionales", y que el propio Homero, en cuya narración se entremezcla el propósito de fidelidad histórica con algunos espontáneos anacronismos, no narra ninguna escena de ejercicio de jurisdicción real, sino actos de asambleas populares[29], o de un Tribunal de ancianos o gerontes, en la controvertida escena representada en el escudo de Aquiles.
Por otra parte, los medios procesales y extraprocesales para investigar la verdad de lo afirmado en el litigio son extremadamente limitados. El proceso, además, es sumarísimo. Es preciso recurrir a tres medios drásticos para determinar la verdad: el juramento, la tortura y el juicio de Dios.
Respecto al primero, Platón escribe lo siguiente:
"En lo que atañe a Radamante y a la forma en que se dice que juzgaba los procesos, merece admiración el hecho de que se dio cuenta, que los hombres de entonces creían de modo indudable en la existencia de los dioses... y parece que pensaba que era menester no utilizar como juez a ninguno de los hombres sino a los dioses, con lo cual le resultaban sencillos y rápidos los procesos, pues admitía el juramento de los litigantes acerca de las diferentes disputas y con ello terminaba prontamente y de modo seguro. Pero ahora, cuando hay,... una parte de los humanos que no creen en los dioses y otros que piensan que no se preocupan de nosotros, cuya creencia es que, por el hecho de unas miserables ofrendas y lisonjas van aquellos a ayudarles a robar cantidad de dinero y a librarles por muchos modos de grandes penalidades,... no puede ya resultar adecuado el procedimiento de Radamante[30]".
Este es, asimismo, el tipo de juramento que contemplamos en La Ilíada: Antíloco adelanta con una treta a Menelao, en la carrera de carros celebrada para festejar la muerte de Héctor y solemnizar las exequias de Patroclo. Menelao, al verse sobrepasado de tal manera, afirma, para sí, que Antíloco no se llevará el premio sin que antes jure.
Y, terminada la carrera, después de anunciar el propósito de someter la cuestión al arbitraje de los capitanes y príncipes argivos, cambia espontáneamente de criterio y provoca el juramento de Antíloco en los siguientes términos:
"Ea, Antíloco, amado de Zeus, ven aquí, y puesto, como es costumbre, delante de los caballos y el carro, teniendo en la mano el flexible látigo con que los guiabas y tocando los corceles, jura por Poseidón, el que ciñe la tierra, que si detuviste mi carro fue involuntariamente y sin dolo[31]".
De la tortura tenemos reminiscencias, después, incluso, del siglo IV a.C., en los alegatos de los oradores; y ejemplos claros en épocas anteriores. Era procedimiento que, siempre, pudo ser aplicado a los esclavos. Sin embargo, entre los escasos documentos que pueden ofrecernos indicios de su existencia en tiempos prehoméricos, no conocemos ninguno que se refiera a tortura practicada dentro de un proceso.
La creencia en el juicio de Dios corresponde a la sinceridad de las creencias en la providencia divina, como señala Platón en el pasaje de Las Leyes que transcribimos antes. Sin embargo, este sistema de determinar la verdad, profundamente afín a un criterio de determinismo, no congeniaba claramente con el espíritu helénico. Los griegos no creían que el "mundo espiritual" tuviera, para los humanos, la relevancia que, en el Medievo, le concedieron las religiones mágicas; y, con un gesto lleno de raza, habían dejado la teología al cuidado de los literatos. Por tanto, su creencia en una divinidad que rigiera el mundo, con atención y firmeza, era ligera y, asimismo, su fe en los aspectos positivos de la providencia divina. No obstante, se ha interpretado en tal sentido el desafío de Antíloco, previo al juramento que hemos narrado[32], y en Antígona permanecen las reminiscencias de un tiempo en el que era posible quedar absuelto de una acusación, tomando un trozo de hierro al rojo, o andando sobre el fuego[33].
La importancia sustantiva de estos tres sistemas para "acreditar" en el proceso los hechos a los que se refiere la contienda, combinada con el escaso desarrollo del derecho prehomérico, hacen que su importancia dentro del proceso sea tan grande que a veces lo subsuman, y se conviertan en la única operación procesal, o que se administren directamente entre las partes, fuera de proceso alguno.
Las penas aplicadas por aquella sociedad para castigar el delito eran las que se antojaba a la venganza privada, que prácticamente abarcaba todas las cuestiones penales entre particulares. Si es inherente a la venganza un criterio talionar, también lo es que, al depender del ofendido, produzca una cadena de venganzas. Por ello, señala Eurípides un caso concreto, de impresionante ejemplaridad:
"Si la esposa que te acompaña en el tálamo te mata, y después la asesina el hijo, y el nieto hace lo mismo con su padre, ¿cuándo se acabarán tantos males?. Con razón dispusieron nuestros antepasados que ni se dejase ver de nadie el reo de homicidio, ni hablase con ninguno; y lo castigaban con el destierro, no autorizando interminables asesinatos, porque siempre había uno amenazado de muerte y contaminadas las manos con la última mancha de sangre[34]".
Incluso el Estado debió concebir el castigo a las ofensas que se le infligían como una venganza privada, concepción que, en muchos casos, aún perdura en las épocas clásicas. No obstante, tenemos evidencia que, en las cuestiones menores, en las que la comunidad se sentía herida, se aplicaba a la sanción pecuniaria. Tal es el caso de la amonestación que Eurímaco hace a Haliterses, en el ágora, de que se le impondrá una multa que le cause pesar[35].
Esa sanción pecuniaria, que supone satisfacción de una indemnización, aplacaba, con anterioridad a Homero, las exigencias de la venganza privada, incluso -como precio de sangre- en el caso de los delitos más graves; por ello, pone el bardo en boca de Ayax, dirigidas a Aquiles, las siguientes palabras:
"¡Despiadado!. Por la muerte del hermano o del hijo se recibe una compensación; y una vez pagada, el matador se queda en el pueblo, y el corazón y el ánimo airado del ofendido se apaciguan[36]".
No debió ser ésta, no obstante, la solución normal de los homicidios porque, en base a un recuento espigado de diversas obras literarias, Bonner y Smith[37] llegan a la conclusión de que, de trece homicidios, en ocho casos sus autores tuvieron que huir de su tierra, uno pagó el precio de la sangre, otro fue sacrificado y los tres últimos no fueron molestados.
Huyendo de la leyenda, parece que la comunidad política ateniense fue la primera que estableció procesos jurisdiccionales regulares, "pues es a los atenienses a los que se atribuye el nacimiento del derecho y de las leyes y el origen de su divulgación por toda la tierra"[38].
I.8.- Los tribunales prehoméricos.
Legendariamente, es prehomérico el más famoso y antiguo de los Tribunales griegos, el Consejo del Areópago. La leyenda de su constitución se recoge en las Euménides.
La tragedia está impregnada de un profundo simbolismo jurídico. Ilustra el paso del antiguo derecho, simbolizado por las Erinias -las Furias-, al derecho propio del pueblo ateniense que, en continuidad con el pasado, está representado por la transformación de esas deidades trágicas en Euménides o "Propicias", convencidas por las razones de Atenea que aparece, así, como progenitora de la ciudad de Atenas.
Las Erinias son las defensoras de un orden implacable. Aquellos, cuya vida transcurra honestamente, nada deben temer de ellas, pero quien infringe la Ley pierde, por ello, todo derecho y, así, afirman:
"Nosotras nos complacemos en ser rectos jueces. El que conserva la pureza de sus manos, no tiene que temer nuestra cólera, y su vida se pasará en paz. Mas, para los malvados -como ese hombre que trata de ocultar sus manos ensangrentadas-, para esos hombres, somos incorruptibles; vengadoras de la sangre de sus víctimas, los perseguimos hasta sacrificarlos".
Las leyes que defienden las Furias tienen contenido ritual y quedan protegidas de toda violación por una prohibición expresa de interpretación. La ley que condena a Orestes es clara: ha derramado su propia sangre y debe ser sacrificado; por ello, le persiguen las Furias.
Orestes se defiende, alegando que su madre, Clitemnestra, mató a su padre, en colusión con su amante, y que Apolo le ordenó la venganza. Pero, para las Furias no hay duda: el crimen de Clitemnestra contra Agamenón, pese a sus circunstancias subjetivas, es infinitamente menos odioso que el de Orestes que ha infringido la suprema ley de la sangre. Por ello, entre las Furias y Orestes se mantiene, dentro del juicio, este diálogo:
"Orestes.- Y, ¿por qué no la perseguisteis en vida?.
Furias.- Porque no era de la misma sangre del hombre a quien mató.
Orestes.- ¿Y yo soy de la misma sangre que mi madre?.
Furias.- Pues ¡malvado!. ¿Cómo, si no, te alimentó en sus entrañas?. ¿Renegarás de la sangre amadísima de una madre?".
Las Furias pretenden que el juicio se decida por el antiguo procedimiento ritual. Quieren que se proceda simplemente al juramento, sin internarse en más averiguaciones sobre la justicia o injusticia del acto de Orestes y, por ello, mantienen con Atenea el siguiente diálogo:
"Atenea.- Aquí hay dos partes: hasta ahora no he oído más que a una.
Furias.- Es que él ni nos deferiría juramento, ni quiere prestarlo.
Atenea.- Y vosotras preferís hablar de justicia a practicarla.
Furias.- ¿Cómo?. Explícate, que no te faltará capacidad para ello.
Atenea.- Digo que la injusticia no vencerá por juramentos que se hagan."
Asimismo, explican las Furias cómo el terror es el estado de ánimo que pretenden crear las leyes que ejecutan, para defender el orden social:
"Muchas veces es saludable el terror. Conviene que se asiente en el ánimo, y que allí esté vigilante; que los remordimientos ayudan a aprender a bien vivir. Pues, ¿qué ciudad y qué mortal rendirá culto a la justicia, si se crían sin ningún temor de corazón y en bienandanza?."
Ante la hija de Zeus, las Furias aceptan renunciar al procedimiento rituario. Atenea, por su parte, que como los reyes aqueos, no desea asumir la responsabilidad de ejercer justicia señorial, elige un tribunal entre sus ciudadanos y proclama:
"Ciudadanos de Atenas, que vais a juzgar por primera vez en causa de sangre, mirad ahora la institución que fundo. En adelante subsistirá por siempre en el pueblo de Egeo este Consejo de Jueces. Se asentará en esta colina donde acamparon las Amazonas y pusieron sus tiendas cuando, con ejército poderoso, vinieron en son de guerra contra Teseo y su recién edificada ciudad, y frente a sus torres alzaron otras torres. En este lugar ofrecieron sacrificios al dios Ares, con que esta roca tomó el nombre de Areópago, y aquí velarán por los ciudadanos el respeto y el temor, igual de día que de noche, y contendrán la injusticia, mientras los mismos ciudadanos no alteren las leyes... Yo os doy un tribunal que nadie podrá cohechar, venerando, severo, guarda de esta ciudad que velará por los que duermen. Sírvanles en lo venidero a mis ciudadanos estas advertencias que les dirijo. Y ahora levantaos y dad vuestro voto y sentenciad esta causa con respeto a vuestros juramentos."
Se celebra la deliberación, y Atenea decide el fallo en favor de Orestes, al ser igual el número de votos.
Este queda absuelto, y las Furias proclaman que el tribunal ha pisoteado las antiguas leyes.
Es curioso que la historia del Consejo del Areópago, que se encabeza con esta leyenda, concluya con una anécdota similar. Valerio Máximo, en sus Hechos y Dichos Memorables, cuenta[39] que, conquistada ya Grecia por Roma, se condujo en Esmirna a la presencia de Cneo Dolabela, procónsul de Asia, a una mujer que había envenenado a su marido y a su hijo, según confesaba, pero sostenía que había llevado a cabo el hecho porque ambos habían dado muerte a otro hijo suyo, de un anterior matrimonio, al que amaba por sus buenas cualidades. El hecho era cierto. Dolabela remitió el asunto al Consejo del Areópago de Atenas, al estar formado por jueces de mayor experiencia y gran reputación. El Consejo, oída la causa, citó al acusador y a la acusada para que compareciesen ante él, en cien años. De esta manera, se abstuvieron de declarar legítimo lo que las leyes prohibían y, también, de castigar a una culpable digna de perdón.
La tragedia de Esquilo ilustra, precisa e inteligentemente, en mi opinión, el tránsito del derecho antiguo al derecho clásico de Atenas, en el triple aspecto que nos interesa: la evolución de los tribunales, del proceso y del derecho aplicable.
