1.- La cultura y la ética de los órganos económicos de control. El caso de la C.N.M.V.
I.1 Teoría liberal sobre policía económica.
En las fuentes de El Estado Liberal he expuesto, en sus textos originales, la doctrina clásica liberal, que sostiene la permanente oposición de intereses entre el público y los operadores económicos. Con las palabras de Adam Smith, allí transcritas, queda suficientemente explicada, a los fines que nos interesan, esa doctrina. Los órganos económicos de control, como la C.N.M.V., son culturalmente, consecuencia de esa doctrina liberal.
I.2. La inaceptación ética de la política de control económico.
Los diccionarios parecen referir la ética a los filósofos y la moral a los científicos. Pero la ética no es algo reservado a los filósofos o a los sabios; sino el conjunto de razones que nos son propias, por las que realizamos nuestros actos. Dada su naturaleza y el carácter social del hombre, solo se exige que sea personal, razonable y extrapolable. La ética diferencia, por tanto, la actuación moralmente fundada de las prácticas huecas utilitaristas: lo que Adorno llamaba “la racionalidad instrumental del mundo administrado”.
La aplicación de las medidas liberales de control económico no se está implementando de acuerdo con la ética liberal.
Independientemente de la popularización de la ética profesional única, según la cual el fin de cualquier profesión, de albañil a Papa, pasando por medico y abogado, es hacer dinero, se han producido apartamientos diametrales y específicos, que toman como punto de apoyo la opinión que Demóstenes definió como “propia de la más absoluta falta de hombría”: se imputa a los políticos la fortuna económica de los pueblos.
Como consecuencia, los políticos no solo no controlan a todos los operadores económicos, sino que, para realizar políticas de supuesto desarrollo económico, buscan maridajes con los más influyentes, en una línea totalmente contraria a la ética de las instituciones de control.
Esta situación ha sido evidenciada, reiteradamente, en un conjunto de obras:
- Captive Statepor George Mombiot
- The Silent Takeoverpor Noreena Hertz
- The best democracy that money can buypor Greg Palast
- Los felices noventapor Joseph E. Stiglitz
- Ils vont tuer le capitalismepor Claude Bébéar
- Government´s Endpor Jonathan Rauch
- Wealth and democracypor Kevin Phillips
Tal como efectivamente es, esta situación ha causado un efecto terrible en las sociedades cotizadas y en los mercados de valores.
Los gestores, confiados en un control connivente, se internan en operaciones azarosas, se fijan retribuciones escandalosas o llevan a las grandes compañías a la exhaución o al caos, sin una voz de disenso.
En las Bolsas de Valores, se negocian títulos de compañías dominadas, en virtud de pactos parasociales con voluntad de permanencia, que ocultan los grupos de control y se produce una gran volatibilidad, como consecuencia de la frivolidad o el interés con que se realizan operaciones con valores ajenos, con el resultado de que el ahorro huye de su función productiva y se fija en viviendas y en activos no productivos, con nuevos perjuicios sociales; mientras la inversión de fondos dirigidos a compañías no cotizadas se ha quintuplicado en EE.UU. en los últimos diez años.
En cuanto a la C.N.M.V., basta con contemplar el cese de una anterior presidenta, producido como consecuencia de indulgencias poco claras con un operador fraudulento.
Solo el 8,1% de las investigaciones acaba en una acción correctora. Y no es que las investigaciones sean frecuentes y celosas, sino que, simplemente, los excesos, como en este caso, no se corrigen, amparándose en el supuesto secreto de las actividades de inspección.
Las grandes cotizadas campan a su albedrío, en medio –como hemos dicho- de pactos parasociales y operaciones incontroladas, antes y después del RD 432/2003.
2.- El Decreto 432/2003. Introducción
Tras más de once años de vigencia y varias reformas parciales, el Reglamento aprobado por Real Decreto 1197/1991 ha sido el blanco frecuente de numerosas críticas que ponen de relieve la inoperancia dellímite cuantitativo de la participación significativa. Durante estos años, el criterio cuantitativo no ha sido, frecuentemente, la barrera impuesta a la arbitrariedad y a las maniobras de los gestores económicos contrarias al interés público; sino que, por el contrario, ha sido el punto de apoyo, el trampolín o la base sobre la cual se apuntalaban o erigían todas las maniobras para defraudar el interés público. Como se ha intentado, aunque fútilmente y sin ninguna elaboración técnica, por los accionistas que han tomado el control de esta compañía y que han elegido, por razones obvias, el número de tres Consejeros, para adaptarse a uno de los supuestos de participación cuantitativa.
Esta situación, evidenciad, en el año 2002, por la realización de varias operaciones de transmisión de participaciones accionariales que, sin formular una OPA, han supuesto un cambio de control en sociedades cotizadas, llevaron, el 1 de octubre de 2002, a que el Congreso de los Diputados aprobara por unanimidad –supuesto infrecuente- una proposición no de ley, relativa a las OPAS, en la que se instaba al Gobierno a reformar la normativa reguladora de estas operaciones, con el objetivo fundamental de proteger a los accionistas minoritarios.
Entre las medidas acordadas en esta proposición no de ley, destacaban varias encaminadas a extender la obligación de formulación de OPAS.
Para cumplir con ese mandato del Congreso de los Diputados, el Gobierno aprobó el Real Decreto 432/2003, de 11 de abril, por el cual se modifica el Real Decreto 1197/1991.
Es evidente que esta reforma, además de otras modificaciones importantes, ha ampliado de forma considerable los supuestos a los que se aplica el procedimiento de OPA obligatoria. Y, entre ellos, como elemento esencial para contrarrestar las agresiones de los operadores económicos al interés público, ha establecido unsupuesto cualitativo que obliga al lanzamiento de OPAS:
3.- Análisis del supuesto cualitativo que determina la obligación de lanzar una O.P.A.
Bajo el epígrafe: Protección de los accionistas minoritarios, oferta obligatoria y precio equitativo, el artículo 5 de la Directiva 2004//25/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición, señala:
“Cuando una persona física …, de resultas de una adquisición por su parte …, venga en posesión de valores de una sociedad … tales que, sumados en su caso, a los que ya poseyera y a los de las personas que actúen de concierto con ella, le confieran directa o indirectamente un determinado porcentaje de derechos de voto en dicha sociedad y le brinden así el control de la misma, los Estados miembros velarán porque dicha persona esté obligada a presentar una oferta a fin de proteger a los accionistas minoritarios de la sociedad. Dicha oferta se dirigirá cuanto antes a todos los titulares de valores y se realizará por la totalidad de sus valores al precio equitativo que se define en el apartado 4º”.
Por su parte, la EM del Decreto 432/2003, señala que:
“Esta misma regla –la obligación de lanzar una OPA por el cien por cien- se aplicará cuando, aunque se adquiera menos del cincuenta por ciento, se tenga la intención de designar a más de la mitad de los Consejeros de la sociedad afectada. Se pretende que si se va a controlar realmente la sociedad, sea necesario lanzar una oferta que abarque a todo el capital de la sociedad afectada. Ciertamente, la capacidad de designar Consejeros constituye un indicio prácticamente irrebatible de que se ha asumido el control de la entidad afectada, de ahí que se incluya como determinante para lanzar OPA”.
La legislación anterior establecía la obligación de formulación de una OPA obligatoria cuando se pretendía adquirir una participación significativa en el capital de una sociedad, utilizando, para determinar la “participación significativa”, un criterio cuantitativo (adquisición de un volumen de acciones).
Pero el art. 1.6 del Decreto 432/2003, establece un criterio radicalmente distinto, por las razones que acabamos de señalar, estableciendo:
“Deberá realizarse una oferta pública de adquisición sobre el cien por cien del capital de la sociedad afectada cuando:
1º Se pretenda alcanzar una participación igual o superior al cinco por ciento del capital de la sociedad afectada o la que sin llegar al porcentaje señalado, permita designar un número de Consejeros que, unidos, en su caso, a los que ya se hayan designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad afectada.
2º. Que se tenga la intención de designar al número de Consejeros señalado en el párrafo anterior.
La aplicación de esta regla será preferente respecto a la de las reglas establecidas en los apartados 3, 4 y 5 precedentes”.
Por el carácter reciente de la modificación legislativa, no son abundantes los comentarios, e inexistente la jurisprudencia que la interpreta, pero sí se ha producido alguno de los primeros que, naturalmente, es de meridiana claridad en tal sentido:
“Existe obligación de realizar una OPA, bien a priori o bien a posteriori, independientemente del número de valores que se adquieran y aunque sólo se adquiera una acción, si la participación adquirida permite designar un cierto número de Consejeros en el órgano de administración (más de un tercio de Consejeros implicaría una OPA parcial y más de la mitad implicaría una OPA por el total de las acciones)”.
En definitiva, la idea que subyace en la adopción de este criterio parece ser el reconocimiento de una situación de hecho: el control de las grandes cotizadas está en manos del Consejo de Administración, aunque sus miembros representen un porcentaje relativamente minoritario del accionariado.
En conclusión y para centrar nuestro análisis, la reforma del R.D.O.P.A. ha introducido como supuesto de OPA obligatorio el nombramiento –o potencial nombramiento- de cierto número de Consejeros, y este criterio cualitativo opera con total independencia del volumen de valores adquiridos”. (Principio de Legalidad y Reforma del Reglamento de OPAS, por el Profesor D. Manuel López Martínez, Revista “La Ley” nº 5822).
4.- Teoría de la acción concertada
El régimen sobre la acción concertada se contiene en el art. 2.1 del Decreto 1197/1991, con la modificación que le ha dado el Real Decreto que estamos comentando.
A tal efecto, se consideran poseídas o adquiridas por una misma persona física o jurídica, las acciones poseídas o adquiridas por las entidades pertenecientes a su mismo grupo, por los miembros de sus órganos de administración y por las demás personas que actúen en nombre propio, pero por cuenta o de forma concertada con aquella.
Es evidente que la ley establece el simple concierto para adquirir el control, como un supuesto de participación que exige lanzar la OPA obligatoria, en virtud de los términos de la disposición que acabamos de comentar.
El City Code, recogido por nuestra doctrina, señala como supuesto de la acción concertada, en el régimen de participación cuantitativa, el siguiente:
“a) La existencia de algún tipo de acuerdo o de compromiso entre las personas en cuestión; b) La necesidad de que dichas personas cooperen activamente para obtener o consolidar el control de la sociedad afectada, definido de acuerdo con los porcentajes a los que se anuda la obligación de formular una OPA; y c) La existencia de una adquisición por cualquiera de ellos de acciones de la sociedad afectada”. (Mercado de Control. Medidas Defensivas y Ofertas Competidoras. Estudio sobre OPAS de Javier García de Enterría, Madrid 1995, pág. 105).
El artículo 2.1.d) de la Directiva 2004//25/C.E. que hemos mencionado, define las personas que se integran en la acción concertada de la siguiente forma:
“Personas que actúen de concierto”: las personas físicas o jurídicas que colaboren … en virtud de un acuerdo ya sea expreso o tácito, verbal o escrito, con el fin de obtener el control de la compañía afectada”.
La jurisprudencia, refiriéndose, también, al régimen de participación significativa cuantitativa, señala:
“Pues bien, no se puede ignorar que, en este caso, al contravenir la ley, se ha actuado bajo una dirección unitaria con el objetivo de, por vías laterales, obtener una participación significativa en aquella entidad”. (S.T.S. Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, 4 de noviembre de 2002).
Esto es:
- En el derecho comunitario, para que se produzca la obligación de lanzar una OPA, la concertación produce el efecto de constituir un solo paquete accionarial, integrado por el de todos los concertados y, de la misma forma, integra en una sola acción todos los nombramientos de consejeros en que participa ese paquete accionarial y hace recaer la obligación de comprar sobre la persona o personas del grupo concertado que haya efectuado las adquisiciones.
- El sistema español no tiene la misma precisión respecto a la persona obligada a lanzar la OPA y es mas avanzado en cuanto no requiere la adquisición de “un determinado porcentaje de derechos de voto”, sino solamente la intención de tomar el control de la compañía cotizada.
En este caso, la concertación resulta evidente. Pues vemos que existe una “dirección unitaria” que ejerce el Sr. J, que, como representante de AAA, publica numerosos anuncios en prensa, durante la semana anterior a la Junta, promoviendo la “agrupación” de accionistas, dirige los incidentes anteriores a entrar en el orden del día de la misma, lleva personalmente las representaciones, directa e indirectas, de la compañía de uno de los concertados y protesta de la inadmisión de las concedidas a nombre de la compañía que representa y de las giradas a favor del concertado Sr. C, propone el nombramiento de determinadas personas como consejeros y dirige la Junta en todos sus detalles, apoyado directamente por los concertados, cuando las cosas se tuercen, ordenando, por último, la publicación de una “dación de gracias” que paga la compañía cotizada.
(De un escrito de Conclusiones Sucintas. Año 2007).
