La medida de suspensión temporal de negociación de un valor en los mercados secundarios oficiales -esto es: las Bolsas- está recogida, con carácter general, en el artículo 33 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, para los casos de:
a) “Circunstancias especiales que puedan perturbar al normal desarrollo de los mercados”. “Circunstancias especiales” que el artículo 33 citado no define con mayor precisión. Con estos términos, se conceden facultades a la C.N.M.V. para suspender la negociación, como medida cautelar que precede o acompaña a la intervención administrativa encaminada a corregir esas “circunstancias”; por definición, anormales y lesivas.
b) “Que lo aconseje la protección de los inversores”. Se trata, en este segundo caso, de una medida tutelar de la contratación -y, por ello, de carácter esencialmente económico- consistente en suspender la cotización, mientras que se restablecen las condiciones regulares del mercado, interrumpidas, usualmente, por disfunciones en el régimen de información, tanto por exceso -circulación de información privilegiada-, como por defecto. A la protección de los inversores se refiere el artículo 12º.2. de la Orden de 18 de enero de 1991.
Como la C.N.M.V. interviene muy poco y con escasa eficacia -ya vimos en el Tema anterior que solo el 8,1% de las investigaciones concluyen en una acción correctora-, el organismo supervisor pretende reconducir todos los casos a este último supuesto de la “protección de los inversores”, a veces de forma artificiosa y rebuscada.
Sin embargo, en la resolución recurrida, la propia C.N.M.V. atribuye la suspensión a “circunstancias especiales” que, sin embargo, no precisa.
Por ello, a la resolución recurrida le imputamos, primero, la infracción del artículo 13.4 R.D. 1.197/91, norma que se refiere a un caso de la suspensión cautelar que el artículo 33 de la Ley 24/1988 alude. Ese artículo 13 señala:
“Articulo 13.- Suspensión de la negociación de los valores.
Una vez recibida la solicitud de autorización, la Comisión Nacional del Mercado de Valores acordará la suspensión cautelar de la negociación bursátil de los valores afectados por la oferta. El acuerdo de suspensión indicará que esta se debe a la presentación de la oferta pública de adquisición
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4. La suspensión cautelar quedará sin efecto al día siguiente de la publicación de cualquiera de los anuncios de la oferta publica a que se refiere el art. 18, o cuando la Comisión Nacional del Mercado de Valores así lo disponga.
Para aplicar directamente el artículo 13.4 y analógicamente los tres párrafos anteriores del mismo artículo, es evidente que hemos de comprobar si existe “igualdad de razón” entre el caso de la OPA voluntaria y el de la obligatoria. La conclusión no puede ser sino positiva y por lo tanto determinante, en cualquier caso de la aplicación -directa o analógica, en cualquier caso- del artículo 13.4, pues: Ambas OPAS son “circunstancias excepcionales”; pero, como la estadística muestra, es mucho más “excepcional” la OPA obligatoria que la voluntaria. Por otro lado, los efectos “perturbadores sobre el normal desarrollo de las operaciones” son muy superiores en el caso de la OPA obligatoria; puesto que, mientras que la falta de presentación de la oferta de OPA voluntaria representa, simplemente, la dilación en la ejecución de un acto lícito, con escasa repercusión, la falta de oferta de la OPA obligatoria representa un riesgo grave, pues acarrea la nulidad de todos los actos sociales subsiguientes y la suspensión de los derechos políticos adquiridos, ex articulo 40.1.3 y .5 del R.D. 1.197/1991.
De forma que existiendo la misma razón, debe aplicarse el mismo precepto, porque así lo ordena el artículo 4.1 del Código Civil.
Partiendo, pues, de la aplicación -directa o analógica- del artículo 13.4 del R.D. 1.197/91, y siendo precisamente éste el leit motiv del recurso de reposición que dio lugar a la resolución recurrida en la vía contencioso-administrativa, parece que si la Administración hubiera querido dictar un acto ajustado a derecho habría debido de afirmar -o negar- que en el presente caso se de el supuesto de hecho de una OPA obligatoria; afirmando o negando, por tanto, que la maniobra de control realizada el 27 de junio de 2003 exige el lanzamiento de una OPA obligatoria.
En su lugar, prefiere atraernos, de nuevo, por varios vericuetos argumentales. Nos dice, primeramente, que el invocado artículo 13.4 solo se aplica a las OPAS cuando existe una “solicitud de autorización, como consecuencia de la iniciativa formal del oferente”. Esto es: cuando la OPA es voluntaria.
Pero como hemos dicho anteriormente, a los efectos de suspender la cotización de valores cautelarmente, no existe diferencia alguna entre una OPA voluntaria y una OPA obligatoria; pues, como medida cautelar, enderezada a abordar “circunstancias especiales que pueden perturbar el normal desarrollo de los mercados”, es circunstancia mas especial y más perturbadora una OPA obligatoria que una voluntaria. Y, como medida tutelar ambas lo son; pero la OPA obligatoria tiene ese sólo efecto, único, exclusivo y compulsivo. De forma que no hay ninguna base para intentar distinguir entre uno y otro caso, a los efectos, como decimos, de la aplicación del citado artículo 13 y, por tanto, de la suspensión de negociación.
Sin embargo, vamos a dar por supuesto, a efectos dialécticos, que no fuera aplicable el citado artículo 13.4 y que se tratara, por tanto, de una medida discrecional de la Administración recurrida.
En este caso, hemos de partir, a los efectos que diremos, de cómo justifica la Administración el uso de esas facultades discrecionales. Y, leyendo la resolución recurrida veremos que en ella se nos dice por la Administración pública que el propósito del expediente administrativo incoado era, exclusivamente, “poner a disposición del público en las Sociedades Rectoras de las Bolsas de Valores y en la C.N.M.V., información suficiente de las circunstancias -no precisadas- que aconsejaron la adopción del acuerdo de suspensión” y que, por tanto, no era el objeto de la investigación decretada el lanzamiento de una OPA obligatoria.
Es evidente, que en este caso, la Administración no dice la verdad, como hemos visto en los Antecedentes, pues la indagación sobre acuerdos verbales y/o escritos cruzados entre los consejeros y accionistas, con cita del número de acciones propiedad, directa o indirectamente, del Sr. C, es evidente que no versa sobre datos que tengan como fin su divulgación al público; puesto que no solo no han sido divulgados, sino que son celosamente ocultados en el expediente administrativo. Otros datos solicitados, como la identidad de los accionistas presentes y representados en la Junta de 27 de junio, es evidente que tampoco está dirigido al publico, porque ya obran en su poder; sino que son para “uso interno” de la investigación de la C.N.M.V. Por último, demuestra claramente que no se solicitaban datos para ponerlos en conocimiento del público, que la C.N.M.V. se haya negado a poner a disposición de este tribunal los datos obtenidos como consecuencia de sus indagaciones.
La C.N.M.V. sigue ignorando que la “cláusula regia” de lasupervisión de la actividad administrativa por los órganos de la jurisdicción es el sometimiento pleno de sus actos al ordenamiento jurídico; que no solo consiste en evitar cualquier infracción directa del ordenamiento; sino, también, en vigilar el uso de las facultades que legalmente le corresponden al organismo de control, para que las utilice con los fines que inspiran la normativa en virtud de la cual se le concedieron esas facultades; o dicho en otras palabras: a la interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio de sus funciones discrecionales. Arbitrariedad en que se incurre cuando no se motiva suficientemente el uso de esas facultades discrecionales, determinando la nulidad del acto discrecional (artículo 70.2 L.J.C.A. y SSTS III de 10 de marzo de 1969, 29 de noviembre de 1985, 18 de enero de 1990 y 19 de julio de 1996, entre otras).
Y de esto segundo, es paradigmático el acto recurrido. Cuando se reprocha a la C.N.M.V. que ha levantado la suspensión de negociación de un valor en el momento en que se le ha comunicado un supuesto de OPA obligatoria, nada contesta sobre lo que se le dice y se limita a alegar -falsamente, además, como acabamos de ver- que la indagación no era para eso. Si la indagación no tenía como objeto investigar lo que, como hemos visto, todo el mundo afirmaba, ese error quedó claramente subsanado cuando se obtuvo el conocimiento de las circunstancias que exigían lanzar la OPA obligatoria y cuando, en el recurso de reposición correspondiente, se expusieron las circunstancias constitutivas de la misma.
El pretexto es parangonable al caso de un edificio de vecinos, donde estos llaman a la policía, cuando se escuchan gritos en un piso; y, cuando acuden varios agentes, comprueban que hay dos muertos y se marchan -sin ponerlo en conocimiento del juzgado de guardia-, afirmando que el asunto ha quedado solucionado definitivamente y que no volverán a oír grito alguno.
De forma que la aparición de un supuesto de OPA obligatoria, por las razones que hemos expuesto anteriormente, de ningún modo autorizaba a levantar una suspensión en curso.
Por ello, en ninguno de ambos casos -esto es: aplicación directa o analógica del citado artículo 13.4 o, en el caso puramente hipotético de no ser aplicable dicho artículo, por la necesidad de motivar el acto discrecional de levantamiento de la suspensión de cotización, en consonancia con las circunstancias concurrentes cuando se dictó-, puede ajustarse a derecho la actuación administrativa.
(De escrito de conclusiones. Año 2007).
