HECHOS
I
La sociedad gestora X solicitó en el Procedimiento Ordinario 1393/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, que se pidiera a esta Comisión certificación acreditativa de “la inexistencia de incumplimientos de la política de inversión del fondo XX. El Juzgado acordó solicitar la certificación interesada y se dirigió, efectivamente, a esta Comisión.
II
Inmediatamente, denuncié a la Comisión los hechos que impedían el libramiento de una certificación positiva (documento nº 3) acompañándola de veintiún documentos (documentos 3.1 a 3.21) que ahora anejo, de nuevo, a la denuncia mencionada y de otros 329 que ilustran operaciones especulativas de futuros realizadas entre el 1 de septiembre y el 24 de octubre de 2008, en diferentes Bolsas extranjeras, sobre los índices Dow Jones, Stoxx Banks -que representa la cotización de los cincuenta y tres mayores Bancos Europeos-; Eurostoxx 50 -que representa las cincuenta mayores empresas cotizadas de la UEM-; DJ, Stoxx TCLM -que representa la cotización de las veinte mayores empresas europeas del sector de las telecomunicaciones- y DJ, Stoxx OIL & GAS que representa la cotización de las ocho mayores empresas europeas del sector del petróleo y el Gas Natural. Todas esas operaciones realizadas con fondos y a cargo del Fondo XX.
No se acompañan de nuevo estos últimos 329 documentos por obrar ya, en poder de esta CNMV, tal como he dicho.
III
Por la denuncia mencionada, o por cualquier otra causa, la Comisión no libró la certificación mencionada durante los más de cuatro meses que mediaron entre la presentación de la denuncia y el 13 de junio de 2011, para cuyo día estaba señalado el juicio, y como, por causas que no son del caso, se interrumpió la celebración del juicio, la representación procesal de X, solicitó que se reiterara la certificación, pero que en vez de remitirse por el Juzgado, se le entregara directamente a ella, para que a través de sus “contactos”[1] la obtuviera.
IV
Y ¡voilá! lo que durante varios meses no se quiso contestar a un Juzgado -que administra justicia en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español- se contestó al “propio” de una entidad supervisada; con la que es obvio que el supervisor debería conservar la más rigurosa independencia.
Y, aunque no se le dio la certificación interesada, la Directora del Servicio Contencioso y del Régimen Sancionador le entregó, para el Juzgado, “escrito de contestación”, “elaborado” por la Directora del Departamento de Supervisión de IIC, afirmando que:
“En este departamento no constan acreditados, a fecha actual, incumplimientos de la naturaleza indicada (política de inversión) en los fondos de inversión de X, a la fecha requerida (2008)”.
Hecho y apreciación jurídica que no son ciertos, como veremos a continuación.
V
No es preciso añadir que esa comunicación fue inmediatamente utilizada por la parte que la obtuvo para presentarla en el Juzgado, y utilizarla como instrumento de defensa, contra las legítimas pretensiones del consumidor de productos financieros demandante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ADJETIVOS
I
Los actos resultado de la facultad o potestad certificante de la Administración Pública y de los organismos autónomos, son actos administrativos cualificados, de conocimiento y/o de juicio; susceptibles, por tanto, de recurso; como lo son los informes y comunicaciones de los departamentos de servicio de los órganos a los que se solicita la certificación, que indebidamente la sustituyen, siempre que materialmente cumplan una función externa de constancia y/o información.
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Según la clásica definición de Zanobini, acto administrativo unilateral es toda manifestación de voluntad, de deseo, de juicio o de conocimiento realizada por la Administración pública en ejercicio de una potestad administrativa.
Antiguamente, se consideraba que solo eran susceptibles de recurso los actos de voluntad. Con todo, el antiguo Reglamento de Procedimiento Administrativo del Ministerio de la Gobernación, de 31 de enero de 1947, precisaba en su art. 87-2, que en caso de negativa a expedir certificaciones “la negativa habrá de ser razonada, expresándose su fundamento en el acuerdo denegatorio”. Pues los actos que se basan en la pura voluntad son precisamente los que se encuentran a extramuros del derecho administrativo, categoría que tras la última Ley reguladora de la jurisdicción es reducidísima, como señala la E.M.1 de la Ley 29/1998:
“La Ley parte del principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, verdadera cláusula regia del estado de derecho. Semejante principio es incompatible con el reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad -llámense actos políticos, de gobierno, o de dirección política- excluida per se del control jurisdiccional. Sería ciertamente un contrasentido que una ley que pretende adecuar el régimen legal de la jurisdicción contencioso-administrativa a la letra y al espíritu de la Constitución llevase a cabo la introducción de toda esfera de actuación gubernamental inmune al derecho.”
De manera que todo ejercicio de potestad administrativa esta sujeto a la Ley y a la supervisión de los tribunales.
En cuanto a la potestad certificante, es pacífico que:
“1. La actividad certificante es una función típicamente administrativa, (págs. 16-17), desarrollada por el Estado de forma exclusiva o por entidades públicas o para -estatales, e incluso personas físicas por concesión (pág. 21); concesionarios del Estado son notarios, corredores de comercio, párrocos, etc. (pág. 48); 2. El acto de certificación se ejecuta en dos fases, perfectamente diferenciadas: la constitución de la base de certificación, sobre la que poder certificar, que se realiza a través de inspecciones, investigaciones y registros, y el acto de certificación, «consistente en dar a conocer con efectos jurídicos determinados o determinables, lo asegurado, bien de forma literal o extractada» (págs. 54-59); 3). Los actos de certificación son actos jurídicos no negociales (págs. 91-97) y constituyen una declaración de conocimiento (págs. 96, 98 y 100); 4). En suma: «El acto de certificación es una declaración de conocimiento con la finalidad de asegurar la verdad de lo que en él se contenga y que la Administración conoce. La Administración, para emitir estos actos, constituye unas bases de datos que, por razones de seguridad jurídica e interés general, va a declarar ciertos. Esta declaración la realiza mediante un acto administrativo de certificación en el que manifiesta ser verdad (real o formal) aquello que conoce y es objeto de dicho acto.» (pág. 97)” (Francisco López Merino. Concepto y Naturaleza del Acto de Certificación, en el Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, nº 4 pág. 610, citando a J.E. Martínez Jiménez, La Función Certificante del Estado, Madrid, 1977)
Ahora bien, incluso de las sentencias y de las resoluciones motivadas de los tribunales, puede decirse que “son actos de conocimiento, que no de voluntad, que demuestran que el caso enjuiciado es un supuesto particular del supuesto general del precepto que se aplica”. Por ello, precisar si la actividad certificante, y su sucedáneo la información ad extra, son actos de conocimiento o de juicio valorativo, no es sencillo. Ya hemos visto que a la propia actuación de los tribunales se la puede considerar como acto de conocimiento.
Por eso, Montero Puerto, recordando a Alessi, señala: “hay certificaciones que son soporte de un juicio valorativo, tal como la habilitación para el ejercicio de posteriores actividades o, incluso, el nacimiento de un derecho” (M. Montero Puerto. Actos de Certificación. REVL, nº 162 (Pág. 207). Realidad patente en los antiguos certificados de buena conducta o en los certificados de profesionalidad, incluidos en el Repertorio Nacional, en los de seguridad y navegabilidad, de conformidad técnica, etc., etc.
Cuando, como en este caso, se omite la forma de la certificación, a pesar de que se solicita una, pero no se deja de emitir una declaración de conocimiento o una información, si esta información se dirige “hacia fuera”, como aquí sucede, constituye el informe o manifestación un acto equiparable a un acto certificante, como clase de actos que consisten en una declaración de conocimiento, sin registros previos, que envuelven un juicio, siendo declaraciones de conocimiento-juicio, contraponibles a los certificados que reflejan datos preconstituidos en los que se reflejan los obrantes en bases de datos (J.A. García-Trevijano Fos, Los Actos Administrativos, Primera Edición. Civitas, Madrid 1987 (Págs. 309-311)). Pues, además, la certificación y el informe ad extra definitivo que pretende sustituir a aquella deben tener el mismo régimen porque buscan, cuando se presentan ante la jurisdicción civil, el mismo resultado: dar fe de las actuaciones de órganos, Administraciones o entidades públicas, según los arts. 317.6 y 319 LECiv.
No están comprendidos, pues, estos informes, “para fuera” en el caso de los informes internos y son actos separables, de acuerdo con el art. 107.1 LRJAP y PAC, puesto que sustituyen a la certificación, finalizando el procedimiento de otorgamiento de la misma y, por tanto, “decidiendo directamente el fondo del asunto y determinando la imposibilidad de continuar el procedimiento” de expedición de la certificación. Pues, con el informe del Servicio se pretende suplir una certificación solicitada a la Comisión, a cuyo Consejo corresponden, en principio todas las competencias y, entre ellas, las de supervisión e inspección, según los arts. 17 y 85 de la Ley 24/1988.
Este hecho: ni expedir ni denegar la certificación solicitada, de la forma prevista en el art. 15.1.e) del Reglamento de Régimen Interior de esta Comisión y, en su lugar, que conteste al juzgado un servicio interno -ya por haber ordenado la propia Comisión que así lo hiciera o por arrogarse aquél tal función- y el propio carácter inveraz del informe son los objetos del recurso de alzada, y estos actos son recurribles, según reiterada jurisprudencia:
“Que el hecho de que la certificación acreditativa de la calificación de referencia fuera expedida por el Alcalde y no por el Secretario del Ayuntamiento, fedatario de la corporación, no enerva en este caso concreto la validez de la misma, ya que se limita a una constatación, consecuencia de la información que brindó a la primera autoridad municipal la Comisión de Fomento del Municipio y el aparejador, con referencia a datos de hecho, es decir, los referentes al art. 66 de la Ley de 12 de mayo de 1956, que podrá ser impugnada sino se ajusta a la realidad de los hechos con las consecuencias legales pertinentes pero, en tanto no se produzca esta circunstancia, es forzoso mantener su eficacia”(STS III de 19 de enero de 1963. Aranzadi 55).
“Si se pone el visto bueno del Alcalde a una certificación que no ha sido solicitada ante aquella autoridad, ni por la misma ordenada y esta certificación resulta de contenido claramente contrario a la verdad, y así es estimado por el Ayuntamiento, este debe promover la declaración de nulidad, como primer obligado a hacerlo” (STS III de 17 de marzo de 1970. Aranzadi 1.115)
“Dicho acto administrativo, de índole declarativa, puede ser impugnado en vía gubernativa y contenciosa por cualquier tercero interesado si no se ajustara a la realidad de los hechos, con las consecuencias legales pertinentes…, bien sea porque se entienda como acto de tramite de los recurribles al decidir en definitiva el fondo del asunto (nada menos que la calificación de suelo urbano de una porción de terreno del término municipal) según el art. 37 de la Ley Jurisdiccional y Sentencias de 27 de enero y 24 de octubre de 1969, ora porque en el específico caso que se contempla, se consideró impugnable en Sentencia de 19 de enero de 1963” (STS III de 9 de febrero de 1971. Aranzadi 692).
En el mismo sentido, la Sentencia nº 764/2009, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de abril de 2009, que acuerda la nulidad de la denegación de la expedición de certificado y la Sentencia nº 487/2010 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de mayo de 2010.
II
El informe emitido es nulo, por causas formales, por la doble razón de haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y dictarse por órgano manifiestamente incompetente, casos previstos en el art. 62.1.b) y e) de la LRJAP y PAC.
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Ha de recordarse, previamente, que de acuerdo con el art. 14.2 de la Ley 24/1988, esta Comisión actuará con arreglo a lo establecido en la LRJAP y PAC.
Solicitada -como en este caso- una certificación a la CNMV, la Comisión esta obligada a dictar resolución expresa, expidiéndola o denegándola, en virtud de lo dispuesto por el art. 42.1 LRJAP y PAC. Y, dentro de la Comisión, habrá de dictar esos actos administrativos, ejerciendo la facultad certificante, el órgano competente, según el art. 53.1 LRJAP y PAC.
Dentro de la CNMV corresponde la competencia sobre la supervisión e inspección de cuantas personas físicas y jurídicas intervengan en los mercados de valores a su Consejo; según los arts. 4.1.b) y 6.1 del Reglamento de Régimen Interior. Es evidente que no corresponde, al Servicio de Supervisión; a ese servicio le corresponde, como su nombre índica, “servir” al Consejo para supervisar.
El Consejo, tras solicitar que se inspeccione y se remita el informe correspondiente (art.85.7 Ley 24/1988), acordará o no librar la certificación que se solicita, que expedirá materialmente la Dirección General del Servicio Jurídico (art. 31.1 k) en relación con el art. 15.1.e) del Reglamento de Régimen interior.
Aquí, como se ha visto, no se ha realizado el acto esencial del procedimiento regular de ejercicio de la potestad certificante, a pesar de haberse solicitado expresamente, ni por el órgano al que le competía hacerlo. En su lugar, el mandamiento se ha remitido por la Dirección General del Servicio Jurídico al Servicio de Supervisión y allí, a un nivel sujeto a todas las presiones y exento de la responsabilidad certificatoria, se ha emitido el informe inveraz que sustantivamente se comentará a continuación.
SUSTANTIVOS
I
Según el folleto del Fondo XX, vigente entre el 1 de septiembre y el 24 de octubre de 2008[2], obtenido de esta propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (documento nº 4):
1. Las participaciones del Fondo se dirigen a “inversores que deseen diversificar su patrimonio mobiliario en una selección de renta variable nacional” -por eso, el Fondo se llama “XX”-, “del cual al menos el 90% serán emisores españoles de pequeña y mediana capitalización”. “El fondo podrá invertir hasta un 10% de su patrimonio en empresas de países de la OCDE -de mediana y pequeña capitalización, también- preferente-mente europeas y dentro de ellas especialmente las portuguesas”.
2. Es único criterio de selección que las acciones correspondan a “empresas… infravaloradas en su sector económico y con un fuerte crecimiento del beneficio esperado para los próximos años”. Se trata, por tanto, de un criterio de selección VALUE, o sea, inspirado en el bajo precio de compra de las acciones y en los flujos futuros esperados.
3. “El Fondo tiene como referencia inicial en su gestión el Índice General de la Bolsa de Madrid”, “índice o referencia representativo de los mercados a los que se refiere la política de inversión”. “La Gestora podrá sustituirlo, respetando la política de inversión” y “comunicándolo a los participes en los informes periódicos”.
4. “Este fondo tiene previsto operar con instrumentos financieros derivados, negociados en mercados organizados de derivados, con la finalidad de cobertura y como inversión”.
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Primeramente, es necesario precisar que las empresas de servicios financieros “deben proporcionar a sus clientes una descripción y explicación general de los riesgos de los instrumentos financieros… de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas”. En el caso de los fondos de inversión, esa explicación se proporcionará en el folleto simplificado. Así lo ordenan los arts. 64.1 y 67 del Real Decreto 217/2008 que traspone varias directivas europeas.
Damos por supuesto que en el caso que nos ocupa la Comisión entendió que, efectivamente, todo lo que figura en el apartado “POLÍTICA DE INVERSIÓN DEL FONDO” era -como lo es- suficientemente descriptivo, coordinado, claro y reiteradamente expuesto.
Pero si no lo fuera, dos principios esenciales obligan a interpretarlo, siempre, contra la sociedad gestora. Los siguientes:
1. Debe guiar la actuación de la Comisión “la protección de los inversores y velar por el cumplimiento de las normas de conducta por cuantos intervienen en el mercado de valores” (E.M.3 Ley 24/1988).
2. El art. 1.288 del Código Civil recoge el principio contra profferentem vel contra estipulatore, como sanción en perjuicio del que redactó la cláusula oscura, por su falta de claridad al expresarse, y también como protección de la contraparte, y en ese sentido la siguiente jurisprudencia:
“Cualquier duda que pudiera ofrecerse en ellos -los contratos- ha de ser resuelta en contra de quien dicta las condiciones del contrato -vendedor, suministrador, arrendador, asegurador-, según norma de interpretación universalmente aceptada” (SSTS I de 4 de abril de 1959, 29 de octubre de 1964, 28 de febrero de 1966, 23 de febrero de 1970, 31 de marzo de 1963, etc., etc.)
A ello se aúna la obligación terminante de que la Gestora cumpla con la política de inversión que ella misma reflejó en el folleto del fondo que comercializa, según la siguiente doctrina:
“El folleto informativo-explicativo es esencial para la formación del consentimiento del suscriptor, máxime cuando por la suscripción de las participaciones acepta el participe el reglamento del fondo… pero también lo es para el desenvolvimiento del contrato…
Las entidades financieras son la piedra fundamental del edificio de la economía y, por ello, el ordenamiento jurídico reviste de especial rigor el cumplimiento puntual de las obligaciones contraídas…” (SAP XIV Madrid, de 10 de febrero de 2003).
La descripción del mercado al que se refiere la política de inversión no solo no es fútil, sino que es elemento esencial que ha de cumplirse escrupulosamente, ya que “el inversor minorista debe asumir el riesgo normal del mercado en el que invierte” (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, de 2 de marzo de 2010. Proc. 1.127/2009). Pero no del mercado en el que se embarque la Gestora con infracción del folleto del fondo, porque en ese mercado el inversor minorista no ha querido invertir, y no pueden los “arreglos” entre partes con influencia en el mercado, privarle de ese derecho. Pues bien, de lo que figura en el folleto del fondo, transcrito en el epígrafe de este apartado aparece:
1. Que el estilo de inversión figurado en el apartado de POLÍTICA DE INVERSIÓN DEL FONDO es el VALUE o “de valor”, que se define canónicamente en el libro de Benjamín Graham, El Inversor Inteligente (documento nº 5), en los siguientes términos:
“¿Qué entendemos por “inversor”?. A lo largo de este libro el término se usará en contradicción al de “especulador”. Tan pronto como en 1934, en nuestro libro de texto Análisis de Valores, esbozamos una precisa formulación de la diferencia entre ambos, como sigue: “una operación de inversión es una que, por medio de un análisis exhaustivo promete la seguridad del principal y un adecuado retorno. Las operaciones que no cumplen estos requisitos son especulativas”.
3. Que la Gestora no puede realizar operaciones especulativas, en las que ninguna acción se adquiere, porque mediante ellas, se infringen los principios de la inversión “de valor”, y porque así, además, no pueden los inversores partícipes “diversificar su patrimonio mobiliario en una selección de renta variable nacional”.
4. Que la Gestora puede dedicar el 10% de la inversión de Bolsa del fondo a acciones emitidas por “empresas de países de la OCDE”.
5. Que el Fondo tiene como referencia de su gestión durante el periodo considerado, el Índice General de la Bolsa de Madrid, “representativo de los mercados a los que se refiere la política de inversión”.
6. Que la Gestora solamente podrá sustituir ese índice, comunicándoselo a los participes en los informes periódicos y respetando la política de inversión.
7. Que el fondo puede invertir en derivados, pero solo con la finalidad de cobertura y como inversión. E “inversión”: 7.1.) Es lo que el folleto declara que es inversión, en la “política de inversión” del fondo, no otra cosa. 7.2.) Invertir no es especular, en el criterio de gestión VALUE o “de valor” -que “consiste en invertir en acciones infravaloradas y con alta expectativa de beneficios en relación con las de su sector”- ya que especular, -según el D.R.A.E.L.- es “procurar provecho o ganancia fuera del tráfico mercantil” o “con el simple propósito de obtener beneficios basados en las variaciones de los precios y los cambios”. 7.3) Los derivados -y, entre ellos, los futuros- según el art. 1 del R.D. 1814/1991 y 2.1 de la Orden EHA/888/2008, “son contratos a plazo que tienen por objeto diferentes activos: acciones, depósitos, índices u otros instrumentos de naturaleza financiera”. Contratos a plazo, cuyo valor se basa en el precio de otro activo, de ahí su nombre -“derivados”-; es decir que, por definición, no constituyen un objeto autónomo de inversión, “are not a stand alone asset”. No se puede pretender que los contratos al contado, en los que invierta la Gestora el patrimonio del fondo, tienen que versar obligatoriamente sobre un tipo determinado de acciones y que el contrato a plazo pueda versar sobre otra cosa. 7.4) Por último, el art. 36.1.f) del R.D 1309/2005, Reglamento de la Ley 35/2003, ordena que, cuando los futuros tengan como activos subyacentes índices financieros, la Instituciones de Inversión Colectiva solo están autorizada a invertir en ellos, si lo autoriza expresamente la política de inversión declarada en el folleto. Lo que evidentemente no es el caso.
Y, ahora, vamos a ver si durante el periodo analizado, la Gestora X cumplió con la política de gestión a la que ella misma se había comprometido en el folleto que acabamos de analizar.
II
Durante el periodo analizado -1 de septiembre a 24 de octubre de 2008- la Gestora X no mantuvo sus mayores posiciones sobre renta variable española, representada por acciones infravaloradas y de emisores con altas expectativas de beneficios en su sector; sino apostando al alza el 57,34% de su patrimonio sobre índices americanos de grandes compañías europeas; apuestas contra la tendencia bajista de esos mercados, con las que perdió 16.792.425 €, que representan el 31,91% del patrimonio del fondo al 24 de octubre del 2008.
Ello está acreditado en esta Comisión con los informes trimestrales completos del tercer y cuarto trimestre de 2008 del XX y con la documentación presentada con mi escrito de 1 de febrero de 2011.
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Al comenzar el periodo de análisis, la Gestora cuadruplicó su exposición de derivados, contratando futuros del índice DJ STOXX BANK, -que representa los 53 mayores bancos europeos- y con el que perdió 6.767.173 €; futuros del índice Eurostoxx 50 -que representa las 50 mayores empresas cotizadas de la unión monetaria europea- con las que perdió 5.121.649 €. Como también aparece en la Tabla de Resultados que se acompaña como documento nº 3.16, asimismo apostó -y perdió- comprando futuros sobre el índice DJ STOXX TCLM -que representa las cotizaciones de las 20 mayores empresas europeas del sector de telecomunicaciones- y con futuros del DJ STOXX OIL & GAS -que representa las cotizaciones de las 8 mayores empresas europeas del sector del petróleo y el gas natural-.
Todo ello contra la tendencia bajista de la Bolsa y, en particular, en un sector bancario en pérdidas, crisis y rescates -Bear Stearns; todos los bancos de inversión de Wall Street, excepto Goldman Sachs; Washington Mutual, Wachovia, Fannie Mae y Freddie Mac, en EE.UU; la nacionalización de varios bancos británicos y el rescate de los europeos UBS, Fortis y Dexia- aquejado por la crisis de las hipotecas subprime, la situación de altos diferenciales en los spread de crédito, el cambio en la pendiente de la curva de tipos; y, tras la quiebra de Lehman Brothers, el 15 de septiembre, el recrudecimiento de la compra de futuros especulativos para continuar apostando por un alza en esas bolsas extranjeras.
Tan evidente es que esas operaciones no se ajustan a la política de inversión del folleto, que la propia Gestora lo reconoce en la contestación a la demanda del procedimiento para el cual se ha librado el informe sustitutivo de la certificación interesada (documento nº 6), en la cual se dice:
“En el tercer trimestre del 2008, se modificaron parcialmente por mi mandante los criterios de gestión en función de las circunstancias excepcionales del momento”.
Ni que decir tiene que, como también le consta a esta Comisión, no se modificó ni una letra de la política de gestión señalada en el folleto, ni se comunicó nada a los participes de ese cambio de criterio de gestión.
Y, resulta asimismo evidente que no se hizo para adaptarse “a las circunstancias excepcionales del momento”, sino por puro desprecio a los participes y a sus obligaciones. Ya que, como consecuencia de esa gestión del fondo, en septiembre de 2008, perdió tres de las cinco estrellas de su clasificación Morningstar y en octubre de 2008 una cuarta, quedando con la clasificación de una sola estrella que, por su riesgo y rendimiento, calificaron el fondo en octubre de 2008 como uno de los del 10% de los peores de su categoría; siendo que hasta septiembre de 2008 era uno del 10% de los mejores (documento núm. 3.19).
Por la misma razón, el XX pasó a ser por su riesgo y rendimiento el último –el 123 de 123- de la clasificación (Ranking) de renta variable española de Morningstar, del periodo de 30 de junio de 3008 a 30 de junio de 2009 (documento núm. 3.20) y, asimismo durante el mismo periodo, INVERCO, clasificó al fondo también el último, el 99 de 99 por sus resultados (documento núm. 3.21).
Y como consecuencia de esa política también, el fondo perdió 364.765,041 € de la participación del que suscribe en relación con lo que perdieron el promedio de los fondos españoles de su categoría y 276.317,82 € en relación con la misma participación, y con lo que habría perdido el que suscribe invirtiendo directamente en el IGBM.
Se acompaña dictamen emitido por el Catedrático de Economía Financiera de la Universidad Autónoma de Madrid, XXX en cuya pág. 28 figura lo que acabamos de señalar (documento nº 7).
III
Los principios de objetividad y legalidad, que los artículos 103 y 106 de la Constitución y 53.2 de la L.R.J.A.P. y P.A.C. imponen a la “actuación administrativa” y a los actos administrativos en sí, hacen que el informe emitido por la Dirección del Servicio de Supervisión, al no ser veraz, sea anulable, además de nulo de pleno derecho, como expuse en el F.D. A II.
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Como he dicho, las certificaciones y los informes ad extra definitivos que pretenden sustituir a aquellas, se encuentran especialmente sujetos a los requisitos de objetividad y legalidad, que abocan en este caso a un único concepto, porque buscan un mismo resultado: “dar fe de las actuaciones de órganos, Administraciones o entidades públicas”, según los arts. 317.6 y 319 L.E.Civ.
Ese concepto único que engloba los requisitos de objetividad y legalidad es “certeza”.
“Certeza”, porque ha de ser cierto lo informado o certificado. El significado primario del término certificación que da el Diccionario de la Real Academia Española es “instrumento en el que se asegura la verdad de un hecho”.
Señaló lo mismo López Merino en la obra citada (pags. 589 y 595):
“A poco que se profundice en el análisis de estas formulaciones doctrinales, se advierte que tienen un dato común: la apelación a la idea de certeza, que aparece en la propia expresión utilizada, o a conceptos similares. Lo demuestran frases como «a través del acto de certificación se declara jurídicamente cierto cuanto en él se contiene» (Montoro), «se asegura la verdad de un hecho» (Fernández Rodríguez) «dándole certeza jurídica» (Martínez Jiménez), «bajo fe y palabra» (Nueva Enciclopedia Jurídica), «otorgamiento de la certeza jurídica» (Alessi)”
“La declaración de certeza es lo que caracteriza al acto de certificación, o dicho de otro modo, el acto de certificación consiste en una declaración de certeza”.
Por eso la S.T.S. III de 24 de enero de 1969 señala:
“Si se pone el visto bueno del alcalde a una certificación que no ha sido solicitada ante aquella autoridad, ni por la misma ordenada, y esta certificación resulta de contenido claramente contraria a la verdad, y así es estimado por el Ayuntamiento, este debe promover la declaración de nulidad como primer obligado a hacerlo”.
“Certeza”, porque no han de ser inciertos las certificaciones y los informes que pretenden dar fe de una actuación administrativa, en el sentido de imprecisos, ignorados o inacreditados.
Así lo señala Fernández Rodríguez en la Potestad Certificante en la Jurisprudencia en REDA, núm. 8 (1976) pag. 146:
“La potestad certificante se remite a aquellos supuestos en los que exista una constancia fehaciente y demostrable en su concreta realidad del hecho de que se trate”.
Y en el mismo sentido, la jurisprudencia. La sentencia de 9 de febrero de 1971 (Ar. 692) obliga al funcionario o autoridad requerido para extender una certificación a atenerse a los datos de los que tenga constancia fehaciente, condenando sin vacilaciones, por insuficiente:
“Una certificación de apreciación subjetiva del certificante sin antecedente alguno al que remitirse”.
Ambas faltas de certeza se producen en el informe recurrido. No existe una base para afirmar lo que se dice, puesto que evidentemente en la Comisión Nacional del Mercado de Valores constan elementos acreditados que, con toda claridad y contundencia, demuestran lo contrario de lo que se dice en el informe, y el informe se emite haciendo abstracción mental de todo lo que existe y que permitiría emitir otro con certeza, como hemos visto en los F.D.S. I y II.
Por esa razón, también infringe el informe definitivo, emitido en lugar de la certificación interesada, el art. 53 de la L.R.J.A.P. y P.A.C.
(De Recurso de Alzada de 29.7.2011).
[1] Es la expresión literal utilizada en el acto del juicio.
[2] Día en el que el que suscribe desinvirtió su participación en este Fondo.
