1. El sistema europeo de responsabilidad de los administradores de las compañías.
El art. 17 de la segunda Directiva del Consejo -77/91/CEE- de 13 de diciembre de 1.976, impuso la reacción pronta ante la insolvencia, en los siguientes términos:
"1.- En caso de pérdida grave del capital suscrito, deberá convocarse Junta General en un plazo fijado por las legislaciones de los estados miembros, con el fin de examinar si procede la disolución de la sociedad o adoptar cualquier otra medida.
2.- La legislación de un estado miembro no podrá fijar en más de la mitad del capital suscrito el importe de la pérdida considerada como grave en el sentido del apartado 1".
La norma comunitaria quiso que se considerara como pérdida grave una cifra que podía ser menor del cincuenta por ciento del capital social y nunca superior, de forma que no pudiera esperarse una severa pérdida superior a la de la mitad del capital social, para proceder a la disolución o a cualquier otra de las medidas alternativas que permitieran los Estados miembros.
Para trasponer la Directiva a la legislación de los Estados Comunitarios, se produjo en estos, doctrinalmente, un animado debate, del que es expositivo, por haberse publicado oficialmente, el proyecto británico de insolvencia de 1984.
Distinguía el proyecto entre el "wrongful trading" (un ilícito civil, en el que incurren los administradores de una compañía, cuando permiten que siga desarrollando sus operaciones, sabiendo, o debiendo haber inferido -"knew or ought to have concluded"-, que no podrán atender sus obligaciones), y el "fraudulent trading" (el ilícito penal de realizar dolosamente actos en perjuicio de los acreedores)[1] .
Para castigar el ilícito civil, el Proyecto de Ley obligaba a liquidar o reconstituir el capital rápidamente, decretando, en otro caso, la responsabilidad solidaria de los administradores y hasta quince años de inhabilitación.
2.La introducción en el Derecho español de las Normas de la Directiva y el sistema de responsabilidad por culpa o negligencia de los administradores.
El Estado español al introducir la Directiva Comunitaria en el ordenamiento jurídico, sólo consideró como pérdida grave la que alcanzara a la mitad del capital social; es decir, toda la que permitía la Directiva (art. 260.4ºT.R.L.S.A.), para dar mayores facilidades a los empresarios.
Además, abolió la limitación establecida en el art. 79 de la L.S.A. de 1951 .
Para Vicent Chuliá, "esta norma era un privilegio en favor de los administradores e, indirectamente, de los grupos financieros en las grandes sociedades anónimas y de los empresarios individuales que hay detrás de las sociedades anónimas de conveniencia. Téngase en cuenta cuál sería el derecho común aplicable al caso: el art. 1.726 del Código Civil dice que el mandatario es responsable no solamente del dolo, sino también de la culpa ... existe un contraste escandaloso entre esta norma y las correspondientes del derecho comparado" (Compendio Crítico de Derecho Mercantil, Barcelona 1.986, pág. 385).
Estableciendo el nuevo régimen de responsabilidad de los Administradores, la Ley de 1.989 optó por una cláusula general, próxima al parráfo 93 de la A.k.t.G. de 1.965, señalando su art. 127 que los administradores actuarían como un ordenado empresario, y en el 133 que responderían en cualquier caso de falta de diligencia.
A continuación, la ley estableció una capitalización mínima que impidiera que, en los breves meses precisos para conocer y reponer las pérdidas o disolver la sociedad, pudiera el conjunto de las obligaciones de la compañía superar sus medios propios.
En tercer lugar, estableció unas normas severas de valoración en la propia Ley de Sociedades Anónimas, en el Código de Comercio y en el Plan General Contable.
Y, por último, dispuso la responsabilidad solidaria de los administradores que no disolvieran la sociedad o repusieran el capital por encima del mínimo legal, tan pronto como fueran conocidas las pérdidas del ejercicio.
Esa obligación de disolución inicia inteligentemente todos los demás mecanismos de protección de los acreedores. Inmediatamente, obliga a que los liquidadores declaren, en el plazo perentorio de diez días, un procedimiento concursal (art. 281T.R.L.S.A.) si no pueden pagar corrientemente las obligaciones de la compañía, con lo cual obliga, también, a respetar el principio de la "par conditio creditorum" y, además, impide que el asiento de la sociedad se cancele, si no aparece debidamente acreditado el pago a todos los acreedores sociales (art. 212.3ºR.R.M.). De esa forma, la legislación española ha aunado, de una manera eficaz y sencilla, la doctrina anglosajona con el resto de la doctrina continental, relativa a la obligación de acogerse a un procedimiento concursal, armonizando ambos de una manera coherente.
No hay que decir que estos preceptos, significan un cambio radical sobre la legislación anterior que, sin embargo, ya habría permitido la reclamación de responsabilidad.
La normativa fiscal ha seguido el mismo camino, imponiendo la responsabilidad directa de los administradores, en caso de "inactividad" de la compañía (art. 40 Ley General Tributaria).
3.- El carácter ilícito de las operaciones del giro y trafico de la compañía, efectuadas en situación de infracapitalización.- La obligación de garantía.
“El fundamento jurídico de una demanda de responsabilidad contra los Administradores sociales no puede ser otro que la infracción de un deber colectivo o individual, correspondiente a esos Administradores. No parece, tampoco, discutible insistir en la importancia de identificar, en la demanda, el o los concretos deberes infringidos por la conducta de los Administradores”[2] . En este caso, el deber colectivo infringido es el de operar con medios suficientes para cumplir las obligaciones sociales, y el de disolver la Compañía en debido tiempo y forma, que no es, sin duda, que los Administradores se repartan los bienes administrados, defraudando a los acreedores sociales o, al menos, anteponiendo sus créditos a los de aquellos.
Relaciona el art. 1101 del Código Civil la forma en que los responsables pueden contravenir el tenor de sus obligaciones. Nos dice que los fundamentos subjetivos de responsabilidad en la infracción de esos deberes son el dolo y la culpa[3] . La culpa se equipara a la negligencia, en el art. 1104 C.Civ. y se define como “la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”; esto es, se define como la infracción, simplemente, de un modelo de conducta, adecuado a las circunstancias, que se lleva, finalmente, al arquetipo de un buen padre de familia. Sin embargo, el dolo consiste, con carácter general, “en la infracción voluntaria y consciente de un deber jurídico” o “la voluntad deliberadamente rebelde a lo prevenido” (S.S.T.S. I 28 enero 1944, 9 marzo 1962, 31 enero 1968, 19 mayo 1973, 23 mayo 1983, etc. etc.). También, ha venido denominándose, por razón de la tradición jurídica latina, como culpa lata o culpa grave.
Además, si bien, bajo el imperio de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, podía considerarse simple negligencia operar en infracapitalización y disolver por vías “de hecho” una compañía, no puede ser igualmente conceptuado bajo el nuevo T.R.L.S.A., en donde se impone –art. 260.4-, un deber jurídico imperativo, descrito, con toda precisión, en tiempo y modo. Por tanto, la conducta que infringe esa obligación es ilícita, además, por infringir un precepto imperativo, y los actos realizados en ejecución de la misma son nulos, en virtud de lo dispuesto en el art. 6º.3 del Código Civil. Su comisión hace recaer sobre los administradores la obligación legal de garantía de las deudas sociales –art. 262.5-.
4.- La responsabilidad individual y concurrente de los administradores que prosiguen contrayendo deudas sociales en infracapitalización.
Quienes, cuando ya no pueden pagar las deudas sociales, siguen contrayendo obligaciones, que saben que ya no podrán atender y, en lugar de devolver los bienes arrendados, los siguen utilizando, aprovechándolos en otras empresas de las que también son administradores, sin pago de renta alguna -con irresponsabilidad patrimonial completa, ante la absoluta insolvencia de la arrendataria - hacen algo más, distinto al caso del administrador que se limita a no procurar la disolución de la compañía administrada.
Y como estos actos son distintos, como infringen el modelo de conducta de un ordenado empresario y su efecto lesivo recae, directamente, sobre el acreedor perjudicado, en una relación evidente de causa-efecto, es claro que tales administradores responden, además, individualmente, de los daños causados al acreedor, en virtud de lo dispuesto en el art. 133.1 del T.R.L.S.A.. Responsabilidad individual y directa que también es predicable de quienes –como el recurrente- en lugar de distribuir los bienes sociales entre los acreedores, los enajenan a sociedades vinculadas, liquidando de esa forma, ilícitamente, la compañía administrada.
5.- El ejercicio conjunto de las dos acciones ejercitadas. Doctrina general.
A) Expusimos en la demanda la jurisprudencia recaída en ejecución de la antigua Ley de Sociedades Anónimas que estimaba como un caso de responsabilidad de los Administradores, ex-art. 79L.S.A. 1951, permitir que desapareciera del tráfico una Compañía sin liquidarla y, por lo tanto, dejar de pagar en primer lugar, -en igualdad de condiciones- las deudas sociales.
B) A partir de la fecha de la demanda, se han publicado un abundante número de Sentencias de las Audiencias Provinciales. En algunas, no se ha percibido la independencia jurídica entre la acción individual de responsabilidad por culpa o negligencia, que puede muy bien originarse porque los administradores operen en infracapitalización –pero que exige demostrar la relación causa/efecto entre estas operaciones y los daños causados- y la responsabilidad ex lege, por falta de disolución –que no exige esa demostración-; como consecuencia de ese error las Sentencias a las que, primeramente, nos hemos referido, exigían demostrar la relación causa/efecto entre la infracción del deber de disolución y los daños causados, para decretar la responsabilidad ex lege; por tal razón, esa doctrina ha tenido que ser corregida por el Tribunal Supremo. Entre las que no han incidido en ese error, se cuentan varias Sentencias que juzgamos de interés y que transcribiremos en los siguientes apartados.
B.1..- Afirmando la doble naturaleza de la infracción del deber legal de liquidación
.1 "El tercero acreedor tiene dos acciones distintas para obtener la satisfacción de su derecho sobre el patrimonio particular de los administradores: a) La denominada 'individual' de los arts. 133 y 135 TR L.S.A. (La Ley Leg. 3308/89) que surge cuando se causa a los accionistas o acreedores sociales algún daño, por los administradores bien por actos contrarios a la Ley, o a los estatutos, o bien realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, que no es otra que la de un ordenado empresario o un representante leal (art. 127.1 L.S.A.) ampliándose por tanto los supuestos de responsabilidad contenidos en el art. 79 L.S.A. que la limitaba al daño causado por malicia, abuso, facultades o negligencia previa, y b) La acción de responsabilidad solidaria por incumplimiento por parte de los administradores de su deber de disolver legalmente la sociedad cuando concurra causa para ello -art. 262.5 TR L.S.A.(La Ley. Leg. 3308/89)-, cuyo fundamento en atención a la responsabilidad personal solidaria y ex lege que crea no es otro que el deseo del legislador de evitar que cuando concurra alguna causa de disolución de la sociedad ésta continúe actuando como si nada ocurriese o bien produzca la desaparición y cierre de facto de la misma". Cfr. A.P. Salamanca S. 31 Octubre 1995. (A.P. Cáceres. Secc. 2ª S. 18 Marzo 1996).
.2 "La doctrina, por su parte, ha apuntado como función del régimen de responsabilidad de los Administradores cuidar que estos cumplan con la diligencia debida las obligaciones y deberes que se les imputan por el ordenamiento jurídico, de forma que, si mediante un acto ilícito causan daño a la misma sociedad o a un tercero, están obligados a resarcirlo. Y ha incluido en el concepto de 'acto' el comportamiento de la persona que puede consistir en hacer o en no hacer, es decir comportamiento tanto por acción como por omisión, si bien, en este último caso se exige que exista una obligación o deber jurídico de actuar. En el presente caso, ha quedado acreditada la inactividad y el desinterés hacia afuera de la Sociedad demandada de sus órganos de gestión así como la no utilización de los mecanismos que la Ley establece para los casos de crisis de la Sociedad. Entre otros, señala la Sentencia impugnado el que por los órganos de administración no se hubiese procedido a la disolución o liquidación de la Sociedad en la que tiene un deber de convocatoria el Administrador y no se hubiesen presentado las cuentas anuales. Con ello se incumplieron por el Administrador unos deberes jurídicos que la Ley establece en garantía también de los terceros acreedores de la Sociedad, siendo este incumplimiento el determinante del perjuicio causado por el demandante -que no pudo hacer efectivo su crédito-, pues no se ha traído prueba de que fuera otra la causa de aquel incumplimiento contractual..." (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª de 1.7.1995. A.C. 1995/1607).
.3 "... Dado que ... en el presente caso ... resulta constatado que la empresa ... ha cerrado sus puertas, ha cesado en su actividad y ha desaparecido de hecho de la vida comercial... resulta patente que no se ha hecho uso por parte de los Administradores de la referida sociedad de los mecanismos legalmente previstos para proceder a la disolución de la misma, su liquidación y el reparto equitativo en su caso de sus bienes, lo que pone de manifiesto un comportamiento de todo punto contrario al exigido en el ya citado art. 127 de la L.S.A. y que origina el nacimiento de la acción individual de responsabilidad..." (Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, de 25.2.1998. A.C. 1998/4172).
.4 "... La desaparición del patrimonio social no ya por deficiente gestión sino por la vía de hecho, o por el pago a otros acreedores postergando a uno de ellos, supone una actuación... o una omisión que permite imputar al Administrador el daño causado al acreedor... pues la actuación de aquel es contraria a los intereses que en favor de los terceros impone nuestro ordenamiento concursal...". (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quince, de 11.11.97. A.C. 1997/2368).
.5 “En el caso, la Sociedad, de cuya vida social existe la mas absoluta falta de constancia formal de acto relevante alguno desaparece de su domicilio social y de la vida mercantil sin que conste acreditado haberlo puesto en conocimiento de sus acreedores y sin realizar operación alguna de liquidación, ni formular procedimiento concursal alguno precisamente dirigido a salvaguardar los intereses de los terceros en el patrimonio social sobre la base de 'pars conditio creditorum', limitándose a eliminar la sociedad de la vida comercial sin mas, todo lo cual implica negligencia grave de los administradores demandados, susceptible de dar nacimiento a la acción individual ejercitada por parte del acreedor que ve frustradas todas las expectativas de cobro de su crédito que razonablemente podía esperar de una liquidación de la sociedad en caso de encontrarse en situación de crisis, ordenada, generalizada, igualitaria, intervenida y fiscalizada judicialmente -Sentencias del Tribunal Supremo de 26.12.1991, Ar. 9604 y 4 de noviembre de 1991 (Ar. 8143)". (Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección Tercera, de 21.1.98. A.C. 1998/2693).
.6 “Tercera, la procedencia de la disolución de la sociedad en cuestión por existir causas legales para ello conforme al parr. 1.3º y 4º del art. 260 del Texto Societario, según las acreditaciones fácticas antes reseñadas, resulta incuestionable y, si bien es cierto que los administradores sociales demandados -únicos accionistas- acordaron tal disolución y liquidación de la sociedad, y llevaron a cabo su pública escrituración mediante el repetido instrumento de tal naturaleza otorgada el 29 Jun. 1992, no lo es menos que basta la simple lectura de su contenido para advertir la mendacidad de la disolución, aprobación de balance y liquidación acordadas... en tales condiciones, no cabe reputar disuelta y liquidada con arreglo a derecho la mercantil de referencia, surgiendo por tanto la solidaria responsabilidad de sus demandados administradores por la deuda social reclamada objeto de enjuiciamiento; y Quinta, siendo la responsabilidad exigible de carácter solidario, deviene de todo punto irrelevante, frente a cuanto sostienen los demandados, que se hubiere agotado o no la oportuna vía de apremio en la fase ejecutoria del fallo firme condenatorio de la entidad a que se ha hecho referencia, pues es sabido que conforme al régimen general regulado por el art. 1144 del ordenamiento Civil Sustantivo, 'el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente' y, especialmente, que 'las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo". (Sentencia de la A.P. de Madrid. Sección 9ª de 5 de octubre de 1998).
.7 “Sin perjuicio de la responsabilidad que al amparo de los arts. 133, 134 y 135 L.S.A. corresponde a los administradores, también concurren en el presente supuesto la responsabilidad ex lege y cuasi objetiva, que no cabe subordinar o supeditar a la concurrencia de un nexo causal entre aquel incumplimiento y el daño que haya de producirse al acreedor social ante el impago del crédito, prevista en el art. 262 T.R.L.S.A., cuando concurre causa de disolución, como resulta en el caso de autos, concretamente la prevista en el art. 260, núms. 4 y 5 L.S.A., por cuanto que en el año 1993 los fondos propios de la Sociedad se habían reducido mas de la mitad del capital social y por los Administradores no se convocó a la Junta General dentro del plazo de dos meses, a la concurrencia de la causa de disolución” (S.A.P. Burgos II de 25 de enero de 1999).
.8 “El incumplimiento por los recurrentes del mandato impuesto en el art. 105 LSRL para promover la ordenada disolución y liquidación de la sociedad de la forma y plazo legales, puesto que sólo se intentó tardíamente, les hace incurrir en responsabilidad objetiva y solidaria. Por otra parte, también es cierto que la omisión de los expresados deberes legales constituye un comportamiento que, en sí mismo, puede ser calificado de gravemente negligente, a los efectos de la acción individual de responsabilidad ejercitada al amparo del art. 69 LSRL, ya que los administradores no pueden limitarse a eliminar la sociedad sin más, sino que han de liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente, que están precisamente orientadas a salvaguardar los intereses de los terceros en el patrimonio social, de manera que la no liquidación en forma legal de dicho patrimonio, cuando la sociedad se encuentra en una situación de insolvencia, es susceptible de inferir un daño directo que genera esta clase de responsabilidad por configurar una negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones legales” (S.A.P. Toledo de 17 de enero de 2.001).
B.2.- Pero distinguiendo el carácter especial del art. 262.5 T.R.L.S.A.:
.1 “En el caso de autos, el incumplimiento de la obligación legal por el administrador demandado supuso una conducta contraventora de la ley, lo que implica que la responsabilidad derivada y recogida en el art. 262 del nº 5 (T.R.L.S.A.) sea una consecuencia determinante de la misma, y sin que, por lo tanto, tampoco sea posible compartir el criterio de la Sala a quo, de que con independencia de dicha obligación, es preciso inquirir sobre si, efectivamente, el daño producido, que constituye el fundamento de la pretensión instada, fue debido a mencionado incumplimiento o no, en su ubicación etiológica o relación de causalidad, por cuanto que, sin que exista prueba para admitir lo contrario, es obvio que el incumplimiento de esa obligación legal determinará, según las sanciones previstas, la responsabilidad correspondiente ... y ello al margen de que el daño que se haya producido en sí, pudiera provenir, o no, de una conducta de aquél culposa o negligente a falta de dirigencia; criterio jurisprudencial que ha de ser mantenido en el caso ahora contemplado, dado que la responsabilidad de los administradores que establece el art. 260.5 de la Ley de Sociedades Anónimas contiene un régimen especial para este supuesto, frente al contenido en los arts. 133 y 135 del mismo texto legal” (S.T.S. I 22 de diciembre de 1.999).
.2 “Cuando ..., sin mas, en el repetido art. 262.5 se establece una responsabilidad solidaria de los Administradores, cuando se incumpla la obligación legal de promover la Junta a los fines de que se adopte en su caso el acuerdo de disolución ... no es posible entender que ... esa actitud contraventora se pueda enturbiar o eludirse porque precisamente el efecto damnificante o perjudicial para la sociedad y, en definitiva, para los acreedores, provenga de una insolvencia y en cuya insolvencia no ha tenido participación culposa el Administrador demandado ... ya que, como se dice, emerge como cuestión prioritaria que el incumplimiento de dicha obligación, sin mas, deberá desencadenar la responsabilidad solidaria legalmente establecida, y ello al margen de que el daño que se haya producido en sí pudiera provenir o no de una conducta de aquel culposa o negligente o falta de diligencia; criterio jurisprudencial que ha de ser mantenido en el caso ahora contemplado, dado que la responsabilidad de los Administradores que establece el art. 260.5 de la Ley de Sociedades Anónimas contiene un régimen especial, para este supuesto, frente al contenido en los arts. 133 y 135 del régimen legal, régimen especial fundado en la finalidad perseguida por el legislador de evitar que, por el incumplimiento por los Administradores de su obligación de promover el acuerdo de disolución de la Sociedad, continúen actuando en el tráfico mercantil sociedades incursas en causa de disolución. En consecuencia procede la estimación del motivo” (S.T.S. I de 31 de mayo de 2.001).
C) Incluso, se califica como delito de alzamiento de bienes castigado por el Código Penal de 1995, la conducta de emplear los únicos bienes sociales para darlos a los socios, en pago de legítimas deudas, preteriendo a los demás acreedores, por la S.T.S. II de 18 de junio de 1999.
6.- El plazo de prescripción de las dos acciones ejercitadas.
A) El plazo de prescripción de la
acción de responsabilidad de
los Administradores.
A.1.- Señalaron, asimismo, que la prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores había de computarse según el tipo de relación en que se produjera, las S.A.P. Vitoria de 23 de septiembre de 1.996, SS.A.P. Alava de 23 de septiembre de 1.996 y 21 de marzo de 1.998, S.A.P. Salamanca de 19 de mayo de 1.998, S.A.P. Zaragoza de 30 de abril de 1.996, S.A.P. Barcelona XV de 29 de octubre de 1.997, S.A.P. IX Valencia de 3 de abril de 2.000, S.A.P. III Navarra de 16 de febrero de 2.000, S.A.P. Burgos II de 4 de diciembre de 1.998 y S.A.P. III Guipuzcoa de 30 de junio de 2.000.
Pero la cuestión dejó de ser polémica, a raíz de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de abril, 2 de julio y 2 de diciembre de 1.999, y 20 de julio de 2.001. Transcribimos una de ellas:
“B) Acción individual: Y, por último, está la acción individual –cabalmente ejercitada en el presente litigio-, prevista en el art. 135 de claro contenido sustantivo ... en torno de la exigencia de responsabilidad, al respecto se cuestiona si el tiempo para su cómputo es el que marca el Código de Comercio, art. 949, que dice que la acción para exigir la responsabilidad correspondiente de los administradores o consejeros, prescribe a los cuatro años desde que se produjo la conducta, o el acto lesivo (o siguiendo el dictado del art. 1964 C.Civ., en sede de la responsabilidad contractual de quince años) o bien el art. 1968.2º del C.Civ., de un año, si el marco es la responsabilidad extracontractual, con lo que se plantea el problema acerca de si la responsabilidad del consejero o del administrador, civil o mercantil, es contractual o extracontractual, pues, si es contractual se estará dentro del marco de cuatro años del 949 del C.Com.; si es extracontractual, dentro de la responsabilidad aquiliana del 1902 C.Civ., y –se repite- será un año, ex art. 1968.2º; el problema, pues, se relaciona sobre si el consejero, o administrador es un mandatario, o un representante, así como sobre sus conductas transgresoras, que irroguen un daño, con la polémica incluso doctrinal, cabe sostener que salvo la deficiente referencia a ese leal representante, del 127 de la L.S.A., el espíritu y la propia letra que resplandece en esta Ley, es la de considerar al administrador o al consejero como tal órgano, y el juego dentro de la responsabilidad contractual, indiscutible, por lo que el plazo de ejercicio es el de cuatro años ... con la nueva normativa, al considerarse como tal órgano al administrador, se estima, a todos los efectos, que la responsabilidad es de tipo contractual directamente con el ente” (S.T.S. I 2 diciembre 1.999).
A.2.- En nuestra opinión, el plazo de prescripción de cuatro años ha de computarse desde la fecha de cese del administrador, teniendo en cuenta, como presunción iuris tantum, lo que a tal efecto consta en el Registro Mercantil. Así lo señalan las siguientes Sentencias:
.1.- “Los apelantes Dª Rosa María G.G. y D. Aurelio G.G. alegan, asimismo -motivo primero de su recurso-, que dimitieron de sus cargos como Administradores. Sin embargo, la renuncia por ellos efectuada en acta notarial de fecha 3 de diciembre de 1993 (folios 78 y siguientes) no consta inscrita en el Registro Mercantil (la obligatoriedad de la inscripción del acta les fue advertida por el notario autorizante). Como tenemos declarado, de acuerdo con el principio de publicidad material [artículos 20 y 21 del Código de Comercio y 4 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil (RCL 1989/2762 y RCL 1990/29] vigente al tiempo de interposición de la demanda de autos) y con los artículos 147 y 148 del Reglamento, y a la vista de la certificación registral obrante en las actuaciones, no resulta oponible a la hoy demandante y apelada, como enervatorio de la responsabilidad del administrador, aquel cese no inscrito". (S.A.P. Barcelona, Sección XV de 29 octubre de 1997).
.2.- “El día inicial de prescripción no comienza mientras no se produzca el cese del administrador, que puede ser por cualquier causa, entre las que está la expiración del término para el que fue nombrado, y este cese conste además en el Registro Mercantil, puesto que el nombramiento, y por ende el cese, de un administrador debe ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil (125 de la Ley de Sociedades Anónimas), sin que sean oponibles a terceros de buena fe los actos sujetos a inscripción sino desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, art. 9 del Reglamento del Registro Mercantil)” (S.A.P. IX Valencia 3 de abril de 2000).
.3.- “No ocurre lo mismo con la segunda acción ejercitada, la derivada del art. 262.5 de la L.S.A. El art. 949 del Código de Comercio contiene una previsión acerca del ‘die a quo’ señalando que el plazo de cuatro años se comenzará a contar ‘desde que por cualquier motivo cesaran en el ejercicio de la administración’. Como quiera que tal criterio es asumido y aceptado por la propia dirección letrada apelante que alegó la prescripción en su escrito de oposición a la demanda, no nos extenderemos mas sobre este particular.
Conforme a la certificación del Registro Mercantil obrante en los autos, los administradores codemandados, nombrados en su día, siguen figurando como tales. Como es sabido, es criterio jurisprudencial constante el que afirma la responsabilidad frente a terceros de los administradores cuyo nombramiento no haya sufrido alteración en el Registro, conforme al principio de publicidad negativa registral, art. 9.4 del Reglamento del Registro Mercantil, con el que concuerdan los arts. 147 y 148 del mismo texto legal. Ello solo tiene la excepción de que el reclamante de la responsabilidad del administrador tuviera pleno conocimiento del cese, recayendo la carga de probarlo en tal administrador, y ello por cuanto en tal supuesto no cabría hablar de tercero protegido por el principio de la fe pública registral” (S.A.P. III Navarra de 16 de febrero de 2000).
.4.- “A los administradores de sociedades les es aplicable el art. 949 del Código de Comercio, precepto éste que se encuentra plenamente vigente, a pesar de las profundas reformas que en la legislación en materia de sociedades se ha producido en los últimos años, siendo así que el referido precepto no distingue entre el ejercicio de la acción social, de la individual o de la específica a que nos venimos refiriendo, sin que sea de aplicación en el presente caso la prescripción de las acciones de responsabilidad por culpa extracontractual, toda vez que las acciones de responsabilidad, en general, y también en concreto la que nos ocupa, no pueden desvincularse por completo de las obligaciones contractuales cuyo incumplimiento por parte de la sociedad las justifica.
Por otra parte, no consta siquiera que los administradores demandados hayan cesado realmente todavía en sus cargos, pues en virtud del principio de oponibilidad, el cese de los administradores solo es oponible frente a terceros de buena fe desde que fue público en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, según lo dispuesto en los arts. 9, 147 y 177 del Reglamento del Registro Mercantil..., de tal manera que ni siquiera consta que se haya iniciado el computo del plazo de prescripción” (S.A.P. Burgos II, 4 de diciembre de 1998).
A.3.- La polémica sobre si, a la luz del art. 949 del Código de Comercio, debe contarse, también el plazo de prescripción, en su caso, desde el cese de hecho, no resulta ardua, si damos muestra del sentido común necesario para aceptar algunos extremos que resultan, en nuestra opinión, evidentes:
1.- Que no encaja con un sistema jurídico moderno y espiritualista entender la inscripción registral como una presunción “iuris et iure” de cesación en el cargo. Piénsese en los ceses por fallecimiento o incapacidad y, lo violentamente injusto que sería no considerar cesados a los administradores que se encontraran en tales casos, aunque el cese no hubiera sido inscrito.
2.- Que, tampoco, es posible privar de efectos jurídicos “iuris tantum” a los actos inscritos, y de presunción de veracidad a los asientos registrales, sin infringir el art. 7º del Reglamento del Registro Mercantil que, -preciso es recordarlo- establece:
“Legitimación.- 1. El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad”.
3.- Si estamos de acuerdo con lo anterior –y no parece difícil estarlo- no se nos ocurrirá mantener que un administrador, que infringe o abandona las obligaciones que asumió en el acto de su nombramiento –que fueron, precisamente, las de actuar como un ordenado comerciante y como un representante leal-, puede cesar en el cargo, simplemente, por el hecho de abandonar esas obligaciones, siendo que ejercerlas se constituye, precisamente en el deber jurídico cuya infracción da origen, como tal, a la responsabilidad de este administrador, hasta que cesa, legalmente, en el cargo.
¿Es que puede entenderse a un administrador “cesado” cuando no deposita las cuentas en el Registro Mercantil, o cuando vende el domicilio social, dejando a la Compañía sin sede física y, luego, “reingresado” cuando va enajenando los bienes muebles de la Compañía, cesado, de nuevo, cuando ya los ha vendido todos y reingresado cuando devuelve un bien o lleva a cabo otras operaciones, o cuando la Compañía se encuentra inactiva o no operativa?.
¿Es que los deberes jurídicos de un administrador cesan antes del momento en que termina, legalmente, el tiempo de ejercicio de su cargo?.
Por ello, debemos invocar la doctrina de las siguientes dos Sentencias:
.1.- “Procede seguidamente determinar el día inicial del computo del antedicho plazo cuatrienal. En esta materia es preciso recordar que el inicio del computo de la prescripción está fijada, como un plazo de caducidad, a partir del cese del administrador, por cualquier causa, en el ejercicio de la administración (art. 949 del Código de Comercio).
El Tribunal deberá, por tanto, determinar si el cese en el ejercicio de la Administración se produjo, a los efectos examinados, cuando el demandado abandonó la empresa, dejándola legalmente desgobernada (tesis de los apelantes) o solo cuando se produjo ‘ex lege’ la caducidad de su cargo (tesis del actor recurrido).
La interpretación del apelante (abandono de facto de la sociedad anónima) debe ser rechazada de plano, ya que:
El tenor literal del precepto (... cesaran en ...) relaciona el evento con el cese por cualquier causa legal en el cargo y no con el abandono del mismo y no puede invocarse como causa de liberación una actuación contraria a derecho y generadora, por sí misma, de una responsabilidad por culpa”. (S.A.P. III Guipúzcoa 30 de junio de 2000).
Si, naturalmente, a quien es un administrador nombrado en debida forma, y que pierde su cargo en forma legal, no se le permite que abandone sus funciones ¿cómo se va a permitir que abandone sus funciones a un administrador que está dentro del periodo de desarrollo de su cargo?.
4.- Con el mismo problema nos enfrentamos si pretendemos sustituir la presunción legal de veracidad y efecto de los asientos registrales, por los mas tenues indicios. Tomemos como ejemplo el caso presente:
a) El Registro Mercantil es claro: nombrado Consejero el apelante el 27 de marzo de 1990, por cinco años, se produce su cese automático el 30 de junio de 1995.
Contra lo que, con tanta claridad, y con presunción de legalidad y de certeza, dice el Registro, ¿vamos a entender que cesaron los Consejeros, en alguna de las siguientes efemérides?:
- Cuando entraron en insolvencia, en noviembre de 1989, y dejaron de pagar sus obligaciones.
- O cuando, en febrero de 1990, se vendió el buque a la Compañía vinculada.
- O cuando, en octubre de 1990, vendieron el domicilio social a otra Compañía vinculada.
- O cuando, el 6 de marzo de 1991, se vendió otro buque.
- O cuando, en 1992, dice que nombraron un administrador único.
- O desde el año 1993, en el que ya no se advierten movimientos de altas ni bajas de personal, según se advierte de la certificación del Instituto Nacional de la Seguridad Social obrante en autos, en ejecución de la practica de la prueba propuesta por esta representación.
- O cuando dicen que, “a finales de 1993, llevaron al Registro el nombramiento del supuesto administrador único”.
- O desde junio de 1994, en el que la Autoridad Portuaria afirma que suspendió la prestación de servicios a esta empresa consignataria
- O en 1994, cuando finalmente, se extendió la última factura.
Es evidente que hay un año para cada gusto y que la veracidad y eficacia del Registro Mercantil no puede desvalorizarse con datos anecdóticos, fragmentarios y abundantes, propios de la irregular actividad.
5.- En cualquier caso, toda discusión sobre este tema queda zanjada por la doctrina del Tribunal Supremo, mucho mas rigurosa que nuestra opinión, expuesta en el apartado A.2 Esa doctrina del Tribunal Supremo mantiene que las circunstancias de nombramiento, aceptación y cese han de consignarse en el Registro Mercantil, y mientras que así no se haga, no corre el plazo de prescripción:
“La pérdida de la cualidad de Administrador solo puede producirse por expiración del plazo por el que se hizo el nombramiento o del máximo legalmente permitido, por separación, según los arts. 126 y 131 de la Ley, o por renuncia al cargo, y en cualquiera de estos supuestos la circunstancia tanto del nombramiento y aceptación, como la de cese, han de consignarse en el Registro Mercantil, como disponen los arts. 138 y 147 de su Reglamento, en garantía de terceros que hayan de confiar en su contenido, hasta los extremos que señala el art. 4.2 de dicho Reglamento, tanto para lo que aparece inscrito como para la omisión de hacerlo o para rectificar el asiento cuando su contenido haya variado.
La Disposición Transitoria Tercera de la Ley establecía la obligación de adaptación de Estatutos a la nueva legislación antes del 30 de junio de 1992 ... sin que los Administradores tampoco hayan adoptado aquí las medidas necesarias para esa consecución.
Esa pasividad trae como consecuencia objetiva, art. 262.5 de la Ley y Disposición Transitoria Tercera.3 de la misma, la responsabilidad solidaria, de los Administradores entre sí y con la Sociedad, por las deudas sociales”. (S.T.S. I de 13 de abril de 2000).
“El motivo Segundo sostiene que la demanda pretendía la declaración de responsabilidad solidaria de los demandados con la entidad social ... sostienen, en suma, el confuso motivo que habiendo renunciado a sus cargos los Administradores el 19 de noviembre de 1988, era imposible aplicar la Disposición Transitoria Tercera del citado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el T.R.L.S.A., sin incurrir en aplicación indebida, porque la renuncia se efectuó dieciséis meses y diez días antes de la entrada en vigor de tal normativa.
El motivo perece porque, como con acierto ha señalado la Sentencia de primer grado, al no haberse inscrito la citada renuncia no puede operar respecto a terceros y, por tanto, su responsabilidad no cesa desde tal acto. Así se deduce del art. 72 de la L.S.A. de 1951 y de otros preceptos, como los arts. 2.3 y 86.5 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956. El art. 72 resulta decisivo al respecto porque el nombramiento del Administrador surte efecto, no desde su designación o nombramiento, sino desde la inscripción en el Registro Mercantil. Luego, a contrario sensu, el cese o renuncia para terceros no se producirá sino desde su proclamación registral.
Por otra parte, tal resolución, ajustada a la normativa citada, responde a una fundada razón de justicia, pues si se permitiera a los Administradores eludir sus responsabilidades legales con solo su renuncia, sin la precisa y obligada publicidad, resultaría, como en el caso presente, un medio harto fácil de fraudes y de exonerarse de sus obligaciones y de responder de las consecuencias de su incumplimiento” (S.T.S. I de 30 de octubre de 2001).
B) El plazo de prescripción de la res-
ponsabilidad ex art. 262.5 L.S.A..
Aunque se tiende a aplicar a esta responsabilidad el mismo régimen explicado anteriormente en el punto A, creemos, con todo respeto, que esa teoría no se ciñe a la legalidad aplicable.
La responsabilidad que –como consecuencia de la infracción del art. 260.4 T.R.L.S.A.- hace recaer sobre los administradores el art. 262.5 del T.R.L.S.A. no es una responsabilidad clásica por culpa o negligencia. Ciertamente, la responsabilidad del art. 262.5 T.R.L.S.A. viene enlazada a una infracción legal y, por tanto, a un acto ilícito, doloso, que consiste en desobedecer ese precepto y el art. 260.4 citado. Por ello, aunque el propósito del art. 262.5 es establecer una barrera que impida los daños y perjuicios consecuencia de las operaciones realizadas en infracapitalización, este último precepto no exige perjuicio –esto es, impago de la obligación- ni crea una obligación autónoma del Administrador, sino que se limita a establecer, automáticamente, la solidaridad de los administradores para el pago de las “deudas sociales”.
Y como “solidaridad” quiere decir “concurrencia de dos o mas acreedores en una sola obligación”, según el art. 1137 del Código Civil, y esa única obligación es, precisamente, la deuda social, ya se advierte que la responsabilidad anudada al art. 262.5 tiene la misma naturaleza que la “deuda social” y que, por tanto, esta fianza o garantía legal no puede tener un plazo de prescripción distinto al inherente a la propia obligación garantizada. No es posible que dos personas respondan de una misma obligación, y para una de ellas –la Compañía- esa misma obligación tenga un plazo de prescripción y otro, totalmente distinto, para el Administrador que la asume solidariamente.
Y esto lo ha dicho –con muy buena razón, en nuestra opinión- la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de abril de 1997 -A.C. 1997/995- en los siguientes términos:
“... Auténtica responsabilidad solidaria con las obligaciones de la Sociedad, y cuyo plazo de prescripción habrá de venir determinado por la propia naturaleza de la obligación social que se extiende, legalmente, al Administrador” (S.A.P. Barcelona de 16.4.97).
E, indirectamente, lo refrendan las siguientes Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo:
“El legislador ... mediante el instituto de la solidaridad, añade a la garantía patrimonial de la sociedad la de la solvencia de los propios administradores cuya responsabilidad ni siquiera se ha subordinado a la insuficiencia efectiva del patrimonio de la sociedad, pues los acreedores sociales, producido el incumplimiento tipificado en el art. 262.5º, pueden exigir el cumplimiento no sólo a su deudor, la sociedad, sino también, solidariamente, a cualquiera de los administradores, aunque se hubieran desentendido, todos o alguno, de la marcha de la sociedad” (S.T.S. I de 12 de marzo de 1.999).
La Sentencia de 4 de julio de 2.000 resuelve el problema de la prescripción de una obligación de la que era titular la Tesorería General de la Seguridad Social, ejercida contra los administradores, por falta de adaptación de los Estatutos Sociales, al amparo de la Disposición Transitoria Tercera del T.R.L.S.A. de 1.989, diciendo:
“Entiende el motivo que existen partidas reclamadas cuyo pago se encontraba prescrito a la fecha de la alegación de la demanda. De conformidad con la prescripción de cinco años que se recoge, tanto en el art. 57 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974, como en el art. 21 de la Ley de 30 de junio de 1.994 y dado que la demanda parece interpuesta, según consta en la diligencia del fedatario, el 30 de marzo de 1.993, correspondiendo las sumas adeudadas más antiguas al mes de agosto de 1.988 todas las demás son posteriores resulta de una claridad meridiana que no había transcurrido el mencionado lapso prescriptivo, por lo que el motivo tiene que perecer inexcusablemente”.
“Al producirse una solidaridad pura, los terceros pueden dirigir su acción contra todos o contra alguno, o contra la sociedad, o contra sociedad y liquidadores” (S.T.S. I de 21 de diciembre de 2.000).
(De escrito de oposición a recurso de apelación. Año 2002)
[1] Cork Report. British Insolvency Bill 1.984.
[2]“El Sistema de la Responsabilidad de los Administradores”, pág. 61, por José Oriol Llebot Majó; enRevista de Derecho de Sociedades, núm. 7, año 1.996.
[3] Además relaciona dos modalidades objetivas de infracción: morosidad y contravención; modalidades que no pueden confundirse con los “fundamentos subjetivos de responsabilidad” que nos interesan. Ver sobre el tema los comentarios al art. 1101 del “Comentario del Código Civil”, editado por el Ministerio de Justicia, con ocasión del centenario de la Ley General Sustantiva.
