1.- El sistema transitorio previsto en la nueva Ley Concursal.
1.1. Regla el sistema transitorio la eficacia temporal de las nuevas leyes, bajo los principios generales establecidos en el Código Civil.
1.1.1. Principios generales políticos.
1.1.1.1.Principio de la irretroactividad –esto es: de no aplicarse las normas a actos y relaciones jurídicas anteriores – consagrado en el art. 2.3 del Código Civil.
1.1.1.2.Principio del respeto a los derechos adquiridos, recogido en las disposiciones transitorias del mismo Código Civil.
Junto a estos principios políticos legislativos, son de común aplicación algunos principios técnicos, de los cuales nos interesa resaltar los siguientes:
1.1.2. Principios técnicos.
1.1.2.1.El de la unicidad de la norma, reconocido, también, por el art. 2º.2 del Código Civil. Según este artículo, una ley nueva que regula de una forma distinta la misma situación de hecho, deroga la antigua. No cabe que dos normas regulen, simultáneamente, de forma distinta, el mismo supuesto de hecho.
En este caso, se produce una antinomia, según la define el D.R.A.E.L.. Situación tan absurda que la lógica ha tomado este concepto, prestado del derecho, para definir la oposición entre dos principios racionales.
1.1.2.2. Carácter general de los principios del ordenamiento. Según éste, los principios generales informan el ordenamiento jurídico –art. 1º.4 C.Civil- ofreciendo pautas generales útiles para su interpretación, derivadas de criterios que trascienden a los ordenamientos positivos, y que los romanos llamaban de derecho natural o de gentes, de los preceptos constitucionales y de los criterios sociales y políticos del Estado legislador. Según este principio, ninguna norma particular –y mucho menos especial- de derecho positivo crea principios, sino que los aplica y desarrolla, en virtud del art. 1º, apartado 4º del Código Civil que sólo reconoce eficacia jurídica a los principios generales.
1.2. Efecto cuádruple de la Ley Concursal, en relación con el ordenamiento preexistente.
La Ley Concursal da un cuádruple efecto a sus normas, en relación con el ordenamiento preexistente, en sus disposiciones finales y transitorias y, en primer lugar, establece:
1.2.1. Entrada en vigor de la Ley Concursal.- Dice la Disposición Transitoria 1ª que los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos, que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de la Ley Concursal continuarán rigiéndose, hasta su conclusión, por el derecho anterior, con las excepciones que luego veremos.
Según la Disposición Final 33ª, la Ley entrará en vigor el 1º de septiembre de 2004. Sin embargo, tiene aplicación inmediata en cuanto modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente y da mandato al Gobierno para remitir un Proyecto de Ley reguladora de concurrencia y prelación de créditos, a cuyos solos efectos, entrará en vigor el día siguiente a su publicación. Este primer efecto del sistema transitorio de la Ley Concursal es claro y adecuado, porque, aunque la regla general, en materia de derecho procesal transitorio, es la aplicación inmediata de la nueva disposición, esto no resulta posible cuando la modificación de los procesos es tan importante que no cabe establecer trámites de enlace casuales.
De forma que el efecto primero, y clásico, del sistema transitorio, es que con las excepciones que luego se dirá, repito, la Ley Concursal se aplica a los procedimientos concursales que se insten después del 1º de septiembre de 2004.
1.2.2. La aplicación de la nueva legislación, en relación con las leyes no modificadas que se refieren a los procedimientos concursales en trámite.
La primera excepción a esa regla general de que los procedimientos concursales en trámite se rijan, hasta su conclusión, por el derecho anterior, se encuentra, de hecho, en la Disposición Adicional Primera, según la cual, esas antiguas normas se interpretarán y aplicarán, “poniéndolas en relación” con las de la Ley Concursal. Ese ataque al principio de unicidad de la norma, que prohibe que el mismo supuesto de hecho se rija por dos ordenamientos completamente distintos o, lo que es lo mismo “por uno puesto en relación con el otro”, y la propia oscuridad de la norma hacen preciso un análisis laborioso de sus términos.
1.2.2.1. ¿Cuales son esas “normas legales” que hacen referencia a los procedimientos concursales derogados”, a los que se refiere la Disposición Adicional Primera?.
En primer lugar, hemos de estar a lo que dice la ley, buscando expresiones castellanas más explícitas, pero equivalentes, a las empleadas por el redactor de la norma.
- “Por normas legales”, está claro que debemos entender
“leyes”.
- Por “hagan referencia”, debemos entender “se refieran”. Dado que, de acuerdo con la RAEL, el verbo hacer “junto con algunos nombres, significa la acción de los verbos que se forman de la misma raíz que dichos nombres y así hacer estimación es estimar.
- Como referir tampoco es unívoco -los redactores de la Ley Concursal no eran, ciertamente, seguidores de las normas de la retórica forense latina- es preciso buscar en la misma fuente –diccionario de la RAEL- que significado tiene referir, cuando se predica de una ley. El diccionario también es contundente: “Dirigir, encaminar u ordenar una cosa”.
- O sea que la disposición analizada alude a las “leyes que dirijan, encaminen u ordenen los procedimientos concursales derogados”.
Olvidemos que eso de “los procedimientos concursales derogados” es una expresión impropia. Probablemente, intenta evitar la reiteración de las palabras “normas legales”.
¿Y cuales son las leyes que dirigen, encaminan y ordenan los procedimientos concursales derogados?; pues: La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, con sus referencias al Código de Comercio de 1829, el Código de Comercio de 1885 y la Ley de 26 de julio de 1922, esencialmente. Amén de algunos preceptos aislados en otras normas, como es el caso del párrafo de la Disposición Derogatoria Unica de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que establece la aplicación de sus artículos 387-393.
Si, todavía, conservamos alguna duda, vayamos al apartado XII de la Exposición de Motivos (EM) que explica estas disposiciones, y allí veremos que, aunque la Ley Concursal “se extiende a múltiples sectores de nuestro ordenamiento jurídico”, “limita su ámbito a la materia concursal”. Luego, la disposición comentada, al ordenar la aplicación de la Ley Concursal, tiene que referirse a leyes cuya materia es concursal. Esto es: a las que hemos enumerado en el párrafo anterior.
Pero, además, la nueva legislación incorpora la mens legislatoris traduce la realidad social del tiempo de su aplicación, tal como el legislador la entiende. Y, así, aunque la nueva legislación nada dijera, los tribunales en este caso, como en todos, intentarían acudir a ella para la interpretación actualizada de los preceptos antiguos que deben aplicar.
No representa, por último obstáculo alguno que éstas previsiones se contengan en una disposición adicional, normativa auxiliar que se diferencia del articulado de la norma en que su cometido es integrar un nuevo cuerpo legal en un ordenamiento; porque eso es, precisamente, lo que hace la disposición que comento.
Frente a éste punto de vista sobre cuales son las normas a las que se refiere la Disposición Adicional Primera, se ha extendido otro que, en mi opinión, más bien expresa lo que han podido querer decir en ella los redactores materiales de la norma, que lo que la norma dice.
Según ese punto de vista, la presente constituiría algo así como una norma o cláusula general de las disposiciones finales, refiriéndose a los preceptos de la legislación anterior, no modificados en las Disposiciones Finales, ni derogados[1],por la Ley Concursal, que mencionan la suspensión de pagos, la quita, la quiebra o el concurso.Siempre que estas normas regulen materia concursal y sean de rango legal, es evidente que el conjunto al que se refieren está comprendido dentro del que señalaba antes. Quede, pues, esta restricción para quien le apetezca este criterio, menos explicado que el anterior y logré encontrar leyes a las que pueda aplicarse.
1.2.2.2. Aplicación supletoria de la Ley Concursal en relación con los antiguos procedimientos concursales.
Como hemos visto, “poner en relación una ley con otra “significa un ataque al principio de unicidad de la norma que prohibe que el mismo supuesto de hecho se rija por dos ordenamientos completamente distintos o, lo que es lo mismo”, por uno opuesto en relación con el otro”. Por eso la expresión de la ley ha de reconducirse a un supuesto jurídico viable, en virtud del articulo 3.1 del Código Civil. Este inciso de la Disposición Adicional ordena la aplicación supletoria de la Ley Concursal, en relación a las leyes, en materia concursal, que se refieren a los procesos en tramite a su entrada en vigor. De forma que cuando un supuesto de hecho no está contemplado en la antigua norma, no se deriva de ella, en primer lugar, mediante analogía, una regla para ese supuesto, sino que se acude a la nueva ley para aplicar sus disposiciones a ese supuesto de hecho no regulado por la antigua legislación. Es evidente: si una ley se pone en relación con la otra, cuando una de ellas no regula el supuesto y la otra lo regula es ésta última la que ha de aplicarse.
Es, evidentemente, una innovación del mayor interés para el desarrollo de los procedimientos concursales en tramite.
1.2.2.3. La equiparación de los procesos concursales antiguos con el concurso, a los efectos de la aplicación supletoria de la Ley Concursal.
Para la aplicación de las normas de la Ley Concursal, como derecho supletorio de las leyes antiguas, el legislador ha tenido que establecer una equiparación del concurso a los distintos procedimientos concursales establecidos por las normas anteriormente vigentes.
De forma que, al efecto de la aplicación supletoria, todas las referencias a la suspensión de pagos o al procedimiento de quita y espera, contenidos en la legislación antigua, se entenderán referidos al concurso, en el que no se haya producido la apertura de la fase de liquidación.
Y todas las referencias a la quiebra o al concurso de acreedores e, incluso, las de inhabilitación, incapacidad y prohibición de desempeño de cargos y funciones, se entenderán referidas al concurso en el que se haya producido la fase de liquidación, y a las personas sometidas a tales concursos.
1.2.3. La interpretación de las normas derogadas, de acuerdo con los principios generales del derecho, y, en su caso, la mens legislatoris.
Ya he dicho que suponer que la nueva legislación traduce la realidad social del tiempo de su aplicación, tal como el legislador la entiende, es una consecuencia natural de la aparición de esa nueva disposición.
Por ello, en virtud de este principio deben quedar resueltas cuestiones que hasta ahora eran polémicas, como la del tribunal ante el que deben ser planteadas las acciones de retroacción, en las que se daba jurisprudencia contradictoria del Tribunal Supremo; pero con una última resolución favorable al criterio de concentración que es, precisamente, el que ahora informa los preceptos de la Ley Concursal.
El segundo supuesto de esa misma excepción, contenido, también, en la Disposición Adicional 1ª, ordena que se interprete la legislación anterior “atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad” de la nueva.
Tampoco esa expresión es un prodigio de ortodoxia normativa. Porque -aunque la mens legis es esencial para la interpretación de los preceptos de la propia norma y, naturalmente, para cubrir sus lagunas- resulta, en principio, ineficaz para cubrir las lagunas de otras disposiciones.
Para esa interpretación de otras disposiciones, lo que interesa son los principios generales del derecho y, en su caso, la mens legislatoris.
1.2.4. La inserción, en los procedimientos concursales en trámite, de los artículos de la Ley concursal referentes a la conclusión del concurso, el convenio, los recursos y la cesión de las acciones de retroacción.
Sin preocuparse de aludir a las normas de los antiguos procedimientos concursales a los que afecta, señala la Disposición Transitoria 1ª que serán de aplicación a los cuatro antiguos procedimientos concursales, una serie de artículos de la nueva ley que se refieren a la conclusión del concurso, el convenio y los recursos contra las resoluciones que se dicten en esos antiguos procedimientos; introduciendo, así, sin ningún esfuerzo de armonización, las normas del nuevo concurso en cuatro procedimientos concursales muy distintos entre ellos que, ahora, con nuevo quebrantamiento del principio de unicidad de la norma, se regirán, simultáneamente, por dos conjuntos de reglas muy dispares.
Por otro lado, algunas de las normas que tan expeditivamente se pretende introducir en los procedimientos concursales actuales, no tienen carácter innovatorio o no se refieren, en sí, a ningún procedimiento concursal vigente, sino a los principios lógicos de cualquier sistema concursal y por lo mismo, no son innovatorios.
Vamos, pues, a examinar, los supuestos innovatoriosintroducidos, de esta forma, en las antiguas leyes.
1.2.4.1.- La inserción de normas de la Ley Concursal, referentes a la conclusión del concurso. Las modificaciones del régimen actual.
Contenidas en los arts. 176 a 180 de la Ley Concursal, a ellas se refiere expresamente la Disposición Transitoria 1ª.1 y 2.
Expulsadas de la Ley Concursal, en el Senado, la alusión a la transacción y a la insuficiencia de bienes y derechos, como causas de terminación del concurso, el comentario de la disposición se hace, sin duda, algo más sencillo.
La aplicación de estos artículos 176 a 180 de la Ley Concursal a los actuales procedimientos, tiene los siguientes efectos innovatorios. Ya he dicho que no explicaré aquellos efectos propios de esos artículos que coinciden con los de la legislación actualmente vigente.
1. Conclusión del procedimiento, “cuando se produzca o compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos”.
La disposición no es innovatoria, en cuanto se refiere al concurso y la quiebra, aunque, ahora, se refleja, con toda claridad, tanto el supuesto, como el hecho de que basta con la satisfacción de los “créditos reconocidos”. Por el contrario, no solo no es innovatoria, sino incompatible, en línea de principio, con los expedientes de suspensión de pagos y quita y espera, cuyo objeto no es, precisamente, el pago sino todo lo contrario: el deferimiento de éste y la prohibición de efectuar pagos singulares a los acreedores reconocidos.
2. Conclusión del expediente por inexistencia de bienes y derechos del suspenso y del solicitante de la quita y espera. No resulta innovatorio respecto a la inexistencia de bienes y derechos del concurso y de la quiebra, puesto que éste era un principio que la nueva Ley ratifica, pero que ya podía derivarse de las disposiciones anteriores y que, incluso, se ha estado practicando con cierta frecuencia.
Las quiebras y concursos que hubieran concluido por inexistencia de bienes y derechos, podrán reabrirse dentro de los cinco años siguientes a su conclusión, si el deudor es persona física, y sin ninguna limitación temporal, si es persona jurídica. Actualizándose el inventario y lista de acreedores.
Anoto, naturalmente, en el pasivo de las normas comentadas, lo que se señala respecto a que la reapertura del procedimiento, cuando sea el acreedor persona jurídica, “se limitará a la fase de liquidación de bienes y derechos”, en cuanto que hay dos procedimientos concúrsales antiguos que no tienen fase liquidativa y que, por lo tanto, no pueden “reabrirse” con ese fin.
3. El desistimiento y la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos. Lo que, sin más precisión, ha de entenderse como la renuncia al cobro de los créditos reconocidos, en el proceso en cuestión, por todos los acreedores, o el desistimiento de quienes lo instaron. Ya que no cabe el desistimiento de los acreedores en procesos que, como la suspensión de pagos o la quita, no pueden instar y, por lo tanto, de los que no pueden desistir.
Al darse audiencia a las partes personadas de la solicitud de conclusión del procedimiento concursal, estos podrán formular oposición, que se resolverá por el procedimiento incidental del art. 393 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mediante sentencia que podrá ser objeto de recurso de apelación, y del de casación, o de infracción procesal, la que se dicte en segunda instancia.
¡Singular manera de concluir los procedimientos de suspensión de pagos y de quita, con la celeridad y eficacia que pretende introducir la Ley, multiplicando hasta veinte veces el tiempo y los trámites precisos para su conclusión!.
De no efectuarse oposición, contra el Auto que resuelva la conclusión del procedimiento concursal no cabrá recurso alguno.
En los casos de conclusión del procedimiento concursal por inexistencia de bienes y derechos del deudor, la resolución judicial dispondrá el cierre de su hoja de inscripción en los Registros Públicos.
1.2.4.2.- La inserción de las normas de la Ley Concursal, referentes al convenio. Las modificaciones del régimen actual.
Contenidas en los arts. 98, 99, 102, 117 y 120 de la Ley Concursal, a ellas se refiere, expresamente, la Disposición Transitoria 1ª y sus subsiguientes apartados 3 y 4.
Los efectos innovatorios de dichas normas, en relación con el convenio, son los siguientes:
.1 En la quiebra de cualquier clase de sociedades, no podrá aprobarse ninguna proposición de convenio antes de que haya concluido el trámite de reconocimiento de créditos, aboliendo, así, el régimen establecido por el Código de Comercio de 1885 para las sociedades anónimas.
.2 Expresamente se reconoce que la propuesta de convenio se comunicará a las partes personadas y podrá contener propuestas alternativas para todos los acreedores o para los de una o varias clases, ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales o en créditos participativos.
También podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación a favor de otras personas físicas o jurídicas.
En este caso, las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte. En estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores.
Las firmas deberán ir legitimadas.
De esa forma, parece –digo parece, por las imperfecciones de la técnica adoptada de inserción “a capón”- que se deroga la obligación que existe en quiebras y concursos de comunicar la proposición de convenio a todos los acreedores.
Por la misma razón, se produce una general incertidumbre sobre los plazos de entrega de las proposiciones de convenio.
.3 Las proposiciones de quita no podrán exceder de la mitad del importe de cada uno de los créditos ordinarios, ni las de espera de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio. Excepcionalmente, cuando el deudor sea una empresa cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía –obsérvese que se suprime el calificativo “nacional”, utilizado en época franquista- y siempre que lo contemple el plan de viabilidad que se presente y se acompañe informe emitido al efecto por la Administración económica competente, el Juez podrá autorizar, motivadamente, la superación de dichos límites.
.4. En ningún caso –y esto es de una enorme importancia- la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores, en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas. Es evidente que el legislador, en este caso, se ha olvidado que en España existen procedimientos de quita y espera y suspensión de pagos, con trámites mucho más rápidos, ágiles y fáciles que los de quiebra y concurso y que, como recordaba Salgado de Somoza -a pesar de la Pragmática de 18 de julio de 1590 que prohibía los convenios de los acreedores para la cesión de sus bienes- estos procedimientos han existido y han prosperado y se han mantenido contra todas las decisiones legislativas de este género. Y que, desde luego, no existe convenio más práctico para los acreedores de los procedimientos concursales no liquidativos que los de la cesión de bienes. Suprimirlos sin ninguna otra alternativa, es muy probablemente, un error legislativo.
Tampoco podrá tener como objeto el convenio, la alteración de la clasificación de créditos establecida por la ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento.
.5. Las propuestas deberán presentarse acompañadas de un plan de pagos, con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento. Cuando esos recursos deriven de la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial, la propuesta deberá ir acompañada, además, de un plan de viabilidad.
.6. Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados en el convenio, lo cual exige que en el mismo convenio se pacten los términos y condiciones de esos créditos.
.7. La adhesión a estos convenios, se supone que se efectuará de acuerdo con el régimen de los procedimientos actualmente vigentes -aunque el art. 102 de la Ley Concursal, al que se refiere la Disposición Transitoria 1ª, señala que se hará “en los plazos y con los efectos establecidos en esta ley”-, puesto que la Disposición Transitoria 1ª.5, señala que se tramitarán y aprobarán “conforme al procedimiento que en cada caso corresponda”. Otro caso de antinomia, tan cara a este legislador.
La adhesión será pura y simple, sin introducir modificación ni condicionamiento alguno.
En el art. 102.3 se establece la forma en la que se emitirán las adhesiones por escrito: expresando la cuantía del crédito, su clase, mediante comparecencia ante el Secretario o mediante escritura pública.
.8. Los acreedores firmantes de alguna propuesta o que se hayan adherido en tiempo y forma a cualquiera de ellas, aunque no asistan a la Junta de votación del convenio, se tendrán por presentes a los efectos del quórum de constitución.
Concluido el debate que precede a la votación, el que presida la Junta someterá la propuesta a votación nominal y por llamamiento de los acreedores asistentes con derecho a voto. Los acreedores asistentes podrán emitir el voto en el sentido que estimen conveniente, aunque hubieren firmado la propuesta o se hubieren adherido a ella.
Se computarán como votos favorables los de los acreedores firmantes y los de los adheridos, que no asistiendo a la Junta hayan sido tenidos por presentes.
.9. Todo este conjunto de normas determinan que, a partir de ahora, en cualquier procedimiento, una vez formulada una proposición de convenio, se produzcan dos tipos de adhesiones; una, por escrito hasta el momento de formar la lista de asistentes de la Junta de convenio y otra, oral, y en Junta de Acreedores, a partir de ese momento.
1.2.4.3.- La inserción de las normas de la Ley Concursal referentes a los recursos contra las resoluciones dictadas. Las modificaciones del régimen actual.
Todas las resoluciones que se dicten en los procedimientos concursales en curso, una vez entrada en vigor la Ley Concursal, de acuerdo con la Disposición Transitoria 1ª.5, serán recurribles según las normas del art. 197 de la Ley Concursal, que consisten en que:
a) Contra las providencias y autos sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que estén excluidas de recurso, o quepa otro ofrecido por la ley. El recurso de reposición, como todos los demás, se tramitará de la forma dispuesta en la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.
b) Contra los autos resolutorios de recurso de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales, en expedientes de suspensión de pagos y quita y espera, no cabrá recurso alguno “pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima” –es el texto de la ley- siempre que hubieran formulado protesta en el plazo de cinco días contra la resolución en cuestión.
c) Contra las sentencias que resuelvan incidentes concursales en los procedimientos de quiebra y concurso, cabrá recurso de apelación, que se tramitará con carácter preferente, y en la forma prevista para las apelaciones de sentencias dictadas en juicios ordinarios.
d) Motivadamente, al admitir el recurso de apelación, el Juez podrá acordar la suspensión de aquellas actuaciones que puedan verse afectadas por su resolución. Su decisión podrá ser revisada por la Audiencia Provincial, en cuyo caso esta cuestión habrá de ser resuelta con carácter previo al examen del fondo del recurso y dentro de los diez días siguientes a la recepción de los autos, sin ulterior recurso.
e) Cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra las sentencias dictadas por las Audiencias relativas a la aprobación o cumplimiento de convenio y a la conclusión de todos los procedimientos, así como a la calificación de quiebra y concurso.
Ya he dicho que contra el auto de conclusión de todos los procedimientos concursales ahora vigentes, cabrá recurso de apelación, de casación y extraordinario por infracción procesal
1.2.4.4.- La inserción de normas de la Ley Concursal, referentes a la cesión de las acciones de retroacción. Las modificaciones del régimen actual.
El art. 176.3, invocado por la disposición transitoria que comento, permite que las acciones de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros que deben ejercer los Síndicos, sean objeto de cesión.
1.3. La implantación de los Juzgados de lo Mercantil
Ordena la disposición transitoria Segunda, que hasta el momento en que entren en funcionamiento los Juzgados de lo Mercantil, sus funciones sean asumidas por los actuales Juzgados de Primera Instancia e Instrucción competentes, “aplicándose las reglas de competencia establecidas en el art. 10 y concordantes de la presente ley”.
El artículo se refiere a la posibilidad de que no estén establecidos los Juzgados de lo Mercantil para la fecha de entrada en vigor de la Ley Concursal, ya que el art. 10 citado no está exento de la vacatio legis y se refiere, exclusivamente, a la competencia para la declaración del nuevo concurso que, por definición, no podrá producirse hasta después del 1º de septiembre de 2004.
De forma que si, en esta última fecha, no están establecidos los Juzgados de lo mercantil, desempeñarán sus funciones los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción a los que competa, por turno de reparto, según el citado art. 10 de la Ley Concursal.
Paralelamente, mediante la modificación del art. 82.4 y 330.5 L.O.P.J. se prevé la creación de una o varias Secciones especializadas en las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo previsto en el art. 98 de la presente Ley Orgánica, para resolver, en segunda instancia, las mismas cuestiones que en primera corresponden a los Juzgados de lo mercantil, con excepción de las resoluciones dictadas en los incidentes concursales que resuelvan cuestiones de materia laboral, que serán resueltas, en segunda instancia, por los tribunales colectivos de ese orden.
El motivo inmediato de la creación de estos Tribunales parte del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, firmado el 28 de mayo de 2001.
Una de las causas del fracaso de las leyes liberales del siglo XIX fue, sin duda, la abolición de los Juzgados y Tribunales mercantiles. Está comprobado que el modelo de Juez jurista, conocedor de toda la enciclopedia jurídica, apoyado en la codificación y en la permanencia de las leyes del siglo XIX, ya resultaba demasiado arduo y exigente para la mayor parte de los Jueces. Pretender mantener el modelo, cuando –como se ha dicho- la máquina legislativa ruge, las leyes se multiplican y modifican sin sistema alguno y las disposiciones reglamentarias surgen por todas partes, es una entelequia ya imposible de mantener.
Ninguna reforma mercantil, ni siquiera con las mejores leyes, podrá tener ningún éxito, si no se retorna, después de ciento treinta años, a la jurisdicción mercantil especializada.
Uno de los inspiradores, sin duda, de esta reforma, lo constituyen los sistemas especializados actuales. Téngase en cuenta que en un país con una población siete veces superior a la de España, como Estados Unidos, los tribunales de lo mercantil resuelven más de dos millones de procedimientos concursales cada año. Compárese eso con los raquíticos, como mucho, 2.000 procedimientos concursales que se han llegado a resolver, anualmente, en España, y se verá con claridad, lo que no ha querido aceptarse durante tantos años.
Ahora bien, la evolución que está tomando esta implantación de Tribunales mercantiles también es preocupante. Inicialmente, se hallaban previstos 62 juzgados de lo mercantil, según manifestaciones del Sr. Michavila, en su comparecencia en el Congreso de 3 de abril de 2003. Ahora, se ha decidido que se van a cubrir sólo 36 –o 36 + 1-. Por el momento, se ha desistido de crear secciones especializadas en las Audiencias Provinciales. Lo cual es grave, porque puede cercenar las esperanzas de promoción rápida de los magistrados que concurran a cubrir las plazas de los juzgados de lo mercantil, cerrando un licito y eficaz motivo para concursar a estas plazas.
1.4 Análisis crítico del sistema transitorio.
El sistema transitorio adolece, esencialmente, del defecto de que los redactores de la nueva Ley Concursal no están familiarizados con los antiguos procedimientos, ni con muestras instituciones jurídicas generales. Como consecuencia, no se han atrevido a establecer un régimen transitorio pormenorizado, limitándose a introducir o insertar brutalmente, en los procedimientos existentes, normas que, en algunos casos, son totalmente incompatibles con el procedimiento que se pretende modificar.
No vamos a analizar cómo pueden acabar por pago, procedimientos que tienen como objeto, precisamente, el no pago, como la suspensión de pagos y la quita y espera, ni como van a coexistir artículos trasladados en bloque a todas las antiguas instituciones concursales, totalmente distintas. La prohibición de que los convenios de las suspensiones de pagos tengan efectos liquidatorios es un paso atrás reiterativo, como los anteriores condenado al fracaso, que prácticamente terminará con los convenios mas útiles que pueden obtenerse en esos expedientes, durante un tiempo.
Por otro lado, la terminología empleada no es la habitualmente utilizada y la que tiene sentido técnico en nuestro derecho.
Hay dos formas de dictar leyes adaptadas a la realidad social:
La primera es emplear legisladores con gran experiencia o preceder las leyes de estudios profundos sobre los problemas que plantean las leyes vigentes y sobre los medios que existen para su corrección, con documentación y bibliografía social y estadística. Y, luego, modificar las leyes gradualmente, para enfrentarse a los problemas que cualquiera entiende provoca su aplicación. Para ello no se precisan grandes trabajos, sino contar con la experiencia del sistema jurisdiccional.
La segunda, es copiar textos extranjeros, en amplio ejercicio de un complejo de inferioridad íntimo que yace siempre en todos los gestos y actitudes de prepotencia y, luego, modificarlas, abundantemente, en un pequeño período, para corregir los ostensibles errores anteriores.
Este último es el camino que, en mi opinión, parece sigue la ley que comentamos. Pero con todos sus defectos, preciso es decir que es un sistema, mientras que no modificar las leyes vigentes durante más de un siglo, mostrando ante ellas el mayor desinterés, no es ninguno.
Y ese mérito, modesto, pero real, es el que corresponde al legislador que ha producido esta ley.
(Ponencia pronunciada en los Cursos de Derecho Concursal del ICAM, el 15 de julio de 2004)
[1] A pesar de que el apartado XII de la E.M. distingue, como distintos que son, los casos de modificación y de derogación.
